Danıştay 13. Daire E.2022/4809 K.2023/16

2) … İnşaat ve Makina Sanayi Ltd. Şti. VEKİLLERİ : Av. … Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu … VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … Enerji A.Ş VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca 30/06/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Kahramanmaraş Karakuz Barajı Sulaması İnşaatı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun kabul edilerek ihaleyi gerçekleştiren idarece aşırı düşük teklif sorgulama işleminin teklif fiyatı sınır değerin altında kalan tüm isteklilere tekrar yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair 22/06/2022 tarih ve 2022/UY.I-744 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunan davacılar. İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.-. İnşaat ve Makina Sanayi Ltd. Şti. iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, müdahil.

Enerji A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan Kurul kararı sonrasında idarece teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği ve ihalenin davacılar … -… iş ortaklığı üzerinde bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 07/05/2021 tarih ve 2021/UY.I-954 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada,.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla 3 iddia yönünden de davanın reddedildiği, kararın temyizi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 20/09/2021 tarih ve E:2021/3816, K:2021/2909 sayılı kararıyla 1. iddia yönünden onanmasına, 2 ve 3. iddialar yönünden ise bozulmasına ve söz konusu iddialar yönünden işlemin iptaline karar verildiği,

kararda 3. iddiaya yönelik olarak "... davacının, ihaleyi gerçekleştiren idarece ikinci aşırı düşük teklif sorgulaması yapılırken birinci aşırı düşük teklif sorgulamasında açıklanması istenilen iş kalemleri kapsamında isteklilere verilen bazı analizlerde yer alan taşıma mesafelerinde ve diğer bazı hususlarda isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması yapmasını sağlayacak şekilde değişiklik yapıldığı şeklindeki iddiasının Kurulca değerlendirilmesi gerektiği ..." gerekçesine yer verildiği, kararın uygulanmasına yönelik olarak alınan 19/01/2022 tarih ve 2022/UY.I-124 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla "...

Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce davacının iddialarının değerlendirilerek karar verilmesinin istenildiği, ancak dava konusu ihale kararında bu hususa tekraren uyulmadığı, ikinci olarak dava konusu ihalede ilk aşırı düşük teklif açıklamalarından olan 13/08/2020 tarihli aşırı düşük teklif açıklama yazısında gerekçeli olarak KRS-İBY/001, KRS-İBY/002 ve KRS-TNR/38 poz numaralı iş kalemlerine ilişkin değerlendirme yapılarak mesafelerin belirlendiği, KRS-İBY/001 ve KRS-İBY/002 poz numaralı iş kalemleri için mesafenin 50 km olarak, KRS-TNR/38 poz numaralı iş kalemi için de 17 km olarak neden belirlendiğinin açıklandığı,

ancak daha sonra 15/03/2021 tarihli ikinci aşırı düşük teklif açıklaması ekinde KRS-İBY/001 ve KRS-İBY/002 poz numaralı iş kalemlerinde nakliye mesafesinin 25 km, KRS-TNR/038 poz numaralı iş kaleminde nakliye mesafesinin ise 20 km olarak belirlendiği, bu belirleme yapılırken ise herhangi bir açıklama yapılmadığı, daha önce gerekçeli olarak belirlenen mesafelerin hangi sebeplerle artırılıp azaltıldığına ilişkin somut bir verinin bulunmadığı, her ne kadar davalı idarece yaklaşık maliyetle uyumlu hâle getirildiği iddia edilmiş ise de, bu iddianın dayanaksız olduğu ve ispata yarar bir veri ve belge bulunmadığı,

... sonuç olarak davacının 2. iddiası yönünden davanın reddine, 3. iddiası yönünden ise dava konusu işlemin iptaline" karar verildiği, kararın Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce 04/07/2022 tarih ve E:2022/2273, K:2022/2995 sayılı kararla onandığı, kararın uygulanmasına ilişkin olarak dava konusu Kurul kararının tesis edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı,

İhaleyi gerçekleştiren idarece 13/07/2020, 22/07/2020, 29/07/2020 ve 13/08/2020 tarihlerinde gönderilen ilk aşırı düşük teklif açıklama yazılarında nakliye mesafesinin KRS-İBY/001 ve KRS-İBY/002 poz numaralı iş kalemlerinde 50 km, KRS-TNR/038 poz numaralı iş kaleminde 20 km olarak belirlendiği, Kurul kararları sonrasında ikinci kez istenilen aşırı düşük teklif açıklamasında nakliye mesafesinin KRS-İBY/001 ve KRS-İBY/002 poz numaralı iş kalemlerinde 25 km, KRS-TNR/038 poz numaralı iş kaleminde ise 20 km olarak belirlendiği,

ihaleyi gerçekleştiren idarece Kurul'a gönderilen yazıda, sehven yapılan hatalar bütünüyle gözetildiğinde kümülatif olarak yaklaşık maliyetin değişmediği ifade edilmiş ise de, ihale komisyonunca yaklaşık maliyetin teklif fiyatları ile birlikte ihale tarihinde açıklandığı, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.2. maddesinde ihale konusu işe özgü alanlara (malzeme ocağı vb.) ilişkin olan ve açıklama istenecek girdi niteliğinde bulunan nakliyelere dair yaklaşık maliyet hesabında esas alınan mesafelerin belirtileceğinin düzenlendiği,

bu çerçevede ihaleyi gerçekleştiren idarece aşırı düşük teklif sorgulama işlemlerinin ilk hesaplanan yaklaşık maliyet hesabında esas alınan mesafeler dikkate alınarak yapılması gerektiği, nitekim idarece gönderilen ilk aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin yazı ekindeki analizlerde bu mesafelerin kullanıldığı,

yaklaşık maliyet hesabında KRS-İBY/001 ve KRS-İBY/002 poz numaralı iş kalemlerinin nakliye mesafelerinin 50 km, KRS-TNR/38 poz numaralı iş kaleminin nakliye mesafesinin ise 20 km olarak belirlenmesi nedeniyle idarece belirlenen bu mesafeler ile 03/02/2021 tarih ve 2021/UY.I-316,

2021/UY.I-317 ve 2021/UY.I-318 sayılı Kurul kararlarında yer alan hususlar da dikkate alınarak aşırı düşük teklif sorgulama işlemlerinin tekrar yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, Mahkemece gerekçede tartışılmayan saydamlık ilkesine dayalı olarak davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, yapılan şikâyet başvurusu üzerine ihaleyi gerçekleştiren idarece 50 km olarak açıklanan nakliye mesafesinin 25 km olarak revize edildiği, ikinci aşırı düşük teklif açıklamasının 25 km üzerinden istenilmesi ve bu 25 km nakliye mesafesine hiçbir istekli tarafından itiraz edilmemesi üzerine mesafenin 25 km olarak hukuken kesinleşmesiyle davadaki haklılıklarının tespit edildiği,

Mahkemece hangi gerekçeyle saydamlık ilkesinin sağlanmadığının açıklanması gerektiği, aşırı düşük teklif açıklaması yazısı ekinde gönderilen analiz bilgilerinin hiçbir itiraza uğramadan kesinleştiği, sorgulama kriterleri ile sınır değerleri belirlemenin münhasıran idarenin yetkisinde olup bundan doğacak külfetin kendilerine yüklenmemesi gerektiği, revize edilen nakliye mesafelerinin fen ve sanat kurallarına uygunluğunun bizzat proje denetleme makamı tarafından da onaylandığı,

yaklaşık maliyette sehven yapılan hataların aşırı düşük teklif sorgulaması esnasında düzeltilebilecek olup (birim fiyat teklif cetvelindeki miktarların değişmemesi kaydıyla) sınır değer hesabında herhangi bir değişikliğe gidilmeyerek revize analiz girdileri ile açıklama yapılacağının Danıştay kararları ile de sabit olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, idarece sehven yapılan hatalar bütünüyle gözetildiğinde kümülatif olarak yaklaşık maliyetin değişmediği ifade edilmiş ise de, yaklaşık maliyetin ihale tarihinde açıklandığı, Tebliğ'e göre idarece, nakliyelere dair yaklaşık maliyet hesabında esas alınan mesafelerin belirtileceği, bu çerçevede aşırı düşük teklif sorgulama işlemlerinin ilk hesaplanan yaklaşık maliyet hesabında esas alınan mesafeler dikkate alınarak yapılması gerektiği, davacı tarafından bu aşamada aşırı düşük teklif sorgulamasının kesinleştiği için yenilenemeyeceği iddia edilmiş ise de, sorgulamanın mahkeme kararlarındaki gerekçeler doğrultusunda ve mevzuatın gerektirdiği biçimde yenilenmesi gerektiğinin açık olduğu;

Davalı yanında müdahil tarafından, davacının bakılan davadaki iddialarının önceki davada yapılan inceleme sonucunda karara bağlandığı, Danıştay kararıyla Kurulca incelenmesine karar verilen hususlar bakımından ikinci aşırı düşük teklif sorgulamasındaki analizlerin kesinleştiğinden bahsedilemeyeceği, aşırı düşük teklif sorgulaması ile ilgili hukuka aykırılık iddiasının Kurulca incelenerek karara bağlanmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun emredici hükmü gereği olduğu, dolayısıyla inceleme yapılması ve hukuka aykırılık varsa düzeltici işlem belirlenmesi için herhangi bir isteklinin kusurlu olup olmamasının hiçbir önemi bulunmadığı,

Kurul'un birinci aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin düzeltici işlem belirlenmesine yönelik kararının ikinci aşırı düşük teklif sorgulamasında nakliye mesafeleri değiştirilen iş kalemleri ile hiçbir ilgisinin bulunmadığı, kararda idarece yapılması istenilen düzeltici işlemin, aşırı düşük teklif sorgulamasının yenilenmesinden ibaret olup bu işlemin de tamamlanmış bulunduğu, davacıların nakliye mesafelerini mevzuata aykırı şekilde düşürdüklerinden dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.