Danıştay 13. Daire E.2022/568 K.2022/1834

2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) … İnşaat Taahhüt VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Makina Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: ... Bölge Müdürlüğü'nce 11/06/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "…" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; her ne kadar davalı idarece, Karaman iline bağlı olan 5 ilçenin 3'ü olan Ermenek, Başyayla ve Sarıveliler ilçelerinden Karaman il merkezine ulaşımın sağlandığı en kısa yolun 115 km olduğu, ancak yolun standartlarının çok düşük olması nedeniyle ulaşımın Mersin iline bağlı Mut ilçesi üzerinden sağlandığı, bu yolun 84 km'lik kısmının Karman il mülki sınırlarının dışında kalması nedeniyle mülki idare açısından sıkıntı oluşturduğu, Toros dağlarının güç topoğrafik şartlarından dolayı kış aylarında yolun kapandığı ve ulaşımın Mut ilçesi üzerinden yapılmak zorunda kaldığı,

dava konusu proje kapsamında Karaman ilinin, Ermenek, Sarıveliler ve Başyayla ilçeleriyle olan ulaşımının daha güveli ve kısa süreceği, mevcut haliyle yolun kış aylarında trafiğe kapanması nedeniyle söz konusu yol üzerinden sağlanan hizmetlerin sekteye uğradığı ve bu durumun yöre halkını ciddi olarak mağdur ettiği, ayrıca yöre halkının geçimini sağladığı ürünlerin nakliyesinin de mevcut yol nedeniyle uzadığı ve bu durumun ülke ekonomisine de zarar verdiği gerekçeleriyle ihalenin pazarlık usulü uygulanarak yapılmasına karar verilmiş ise de;

pazarlık usulünün uygulanabilmesi için kanunda aranan şartlardan olan ivedilikten kastın, sadece ihale edilen yapım işinin bir an önce bitirilmesi olmadığı, aynı zamanda ihale sürecinin ihale konusu işin niteliğinden kaynaklı olarak ve öngörülemeyen durumla bağlantılı bir şekilde bir an önce sonuçlandırılmasının gerekmesi şartının da sağlanması gerektiği, davalı idarece ise bu şartların birlikte gerçekleştiğinin ortaya konulamadığının anlaşıldığı,

öte yandan ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında yapılmasının zorunluluk arz ettiği gerekçeleriyle ihalenin pazarlık usûlü uygulanarak yapılmasına karar verilmiş ise de dava konusu işin bitirilme süresinin 600 gün olarak belirlenmesinin ivedilik şartı ile bağdaşmadığı, bu itibarla, anılan ihalenin pazarlık usûlü ile gerçekleştirilmesi için gerekli koşulların oluşmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, usul yönünden davacı şirketin sübjektif ehliyetinin bulunmadığı, davacı şirketin sermayesinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin yarısını dahi karşılamadığı, davacı şirketin iş deneyimini ve mali yeterliğini ispatlayamadığı, esas yönünden ise dava konusu yapım işinin 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendindeki şartlara haiz olduğu, yol standardının ve trafik güvenliğinin artırılarak proje bütünlüğünün sağlanmasının amaçlandığı, Davalı idare yanında müdahil tarafından, davacı şirketin ihaleye katılım sağlayabilecek yeterliğe sahip olmadığı, davacı şirketin mesleki yeterliği tevsik bakımından dava konusu ihaleye katılıma yeterli bir iş deneyim belgesi sunamadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... Bölge Müdürlüğü'nce 11/06/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile "…" ihalesi gerçekleştirilmiş, davacı şirket tarafından anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3/c bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; aynı Kanun'un 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlâli yeterli sayılmaktadır.

İptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirtilen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Yapım işleri ihalelerinde, isteklilerin ekonomik ve mâlî yeterliğinin belirlenmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş; Kanun’da sayılan bilgi ve belgelerin şekil ve içeriklerine ilişkin şartlara ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

... b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;..

2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde;

ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler...e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri..." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “İstenecek belgeler” başlıklı 30. maddesinde, ekonomik ve mâlî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgelere ilişkin olarak" yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin" her ihalede istenilmesinin zorunlu olduğu,

"İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinde, aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu, "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinde ise, iş durum belgelerinin, düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabileceği kurala bağlanmıştır.

Dairemizin 22/03/2022 tarih ve E:2022/568 sayılı ara kararıyla davacıdan, "kamu veya özel sektöre (yurt içi veya yurt dışında) bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen yapım işlerine ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin Dairemize gönderilmesinin istenilmesine, ayrıca devam eden yapım işleri varsa bu işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin gönderilmesinin istenilmesine" karar verilmiş; ancak davacı tarafından gün ve ay belirtilmeden sadece yılın belirtildiği 2007 yılına ait olan ve mevzuat uyarınca düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabilen Anadolu Otoyolu Çaydurt - Gerede Kesimi Km:79+00-117+031 Arası Üstyapı İyileştirilmesi ve Büyük Onarım (Modifiye Slurry - Seal Bitümlü Harç Kaplama ) İşi (…)'ne ait iş durum belgesinin sunulduğu anlaşılmıştır.

İş deneyim belgesi bulunmadığından dava konusu ihaleye mevzuattan kaynaklanan bu engel nedeniyle katılması mümkün olmayan davacı şirketin, güncel menfaatinin ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceğinden, bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, esası incelenmek suretiyle verilen dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.