Danıştay 13. Daire E.2022/601 K.2024/5209

KARŞI TARAF (DAVACI) ... Uluslararası A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem:... tarih ve ... sayılı yetki belgesiyle bağımsız gözetim firması olarak faaliyet gösteren davacı şirket hakkında ulusal marker ekleme işlemindeki usulsüzlükler nedeniyle 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 19. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendi ile (g) bendi uyarınca 359.007,00-TL idari para cezası verilmesine ve anılan Kanun’un 20. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca yetki belgesinin iptal edilmesine ilişkin ... tarih ve ...ve... sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararlarının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararda. 11/01/2019 tarihinde gerçekleşen baskında ele geçirilen ulusal markerın bulunduğu aracı kullanan O.Ö ve diğer 22 sanık hakkında ...

Asliye Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasıyla kamu davasının açıldığı ve davanın derdest olduğu, diğer taraftan ...Petrolcülük A.Ş. tarafından dağıtıcı lisansının iptal edilmesine ilişkin işleme karşı açılan davada, Mahkemelerinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla eksik inceleme ve araştırma yapıldığından bahisle işlemin iptaline karar verildiği, ayrıca gerçek dışı beyanda bulunduğu ve ulusal marker ekleme işlemlerinde usulsüzlük yaptığı iddia edilen davacı şirketin yeniden başvurusu üzerine Kurulun 28/10/2020 tarih ve 9653-2 sayılı kararıyla yeniden gözetim yetki belgesinin düzenlendiği,

bu itibarla, davalı idare tarafından mezkur kamu davasının sonucu beklenmeden olayda sorumluluğu olan kişiler ve kurumlar ortaya çıkarılmadan, 0,92 lt ulusal markerin nasıl ve kimler aracılığıyla kaçırıldığı tespit edilmeden, davacı şirketin bu durumdan haberdar olup olmadığı ve ulusal marker ekleme işleminde usulsüzlük yapma ve gerçek dışı beyanda bulunma kastının olup olmadığı ortaya konulmadan eksik inceleme ve araştırma yapılarak tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ele geçirilen 0,920 litre ulusal markerın dağıtım şirketine ait olduğu hususunun kesin olduğu, dağıtım şirketinin ürüne ilişkin olarak yaptığı ulusal marker bildirimleri ve bildirim ekinde sunduğu bağımsız gözetim firmasınca da imzalı raporların incelenmesinden ulusal marker teslim alma, kullanma ve stok miktarları arasında 0,920 litre fark olmadığı görüldüğü, dağıtım şirketinin ve gözetim firması olarak yetkilendirilmiş olan davacı şirketin ulusal marker ekleme işlemlerinde usulsüzlük yaptığı ve Kuruma karşı gerçek dışı beyanda bulunduğu,

davacı şirketin gözetim yetki belgesinin, dava konusu Kurul kararı ile iptal edilmiş olması nedeniyle yeni belge almak üzere başvuru yaptığı ve davacı şirkete on yıl süreli olarak yetki belgesi verildiği, halihazırda faaliyetine devam ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, nezaret etme yükümlülüğünün kusursuz sorumluluk içermediği, ceza yargılaması tamamlanmadan dava konusu işlemlerin tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacı şirket, bağımsız gözetim firması olarak faaliyet göstermekte olup, gözetimi altında bulunan dağıtıcı lisansı sahibi ... Akaryakıt Dağıtım A.Ş.

(Eski Ünvan:...Petrolcülük A.Ş.) ait 2018 yılına ilişkin ulusal marker 11/01/2019 tarihinde Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan baskında O.Ö yönetimindeki araçta ele geçirilmiş, davalı idare tarafından başlatılan inceleme neticesinde dağıtıcı şirketin ve davacı şirketin düzenledikleri raporlarda 2018 yılına ilişkin stok fazlası bulunmadığının bildirildiği tespit edilmiş, yapılan soruşturma neticesinde gerçek dışı beyanda bulunma ve ulusal marker ekleme işleminde usulsüzlükler yapılması fiillerinin subüta erdiğinden bahisle de,

Kurul tarafından davacının yetki belgesinin iptal edilmesine ve hakkında 359.007,00-TL idari para cezası verilmesine karar verilmesi üzerine, söz konusu Kurul kararlarının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Uyuşmalığa konu fiil tarihi itibarıyla yürürlükte olan haliyle 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununun 18. maddesi "Yurt içinde pazarlanacak akaryakıta veya akaryakıtla harmanlanan ürünlere rafineri çıkışında veya serbest dolaşıma girişinde rafınericilerce ve dağıtıcılarca Kurumun belirleyeceği şart ve özellikte ulusal marker eklenir. Biyoyakıt ilk üretim merkezleri ile tasfiye edilecek akaryakıt için ulusal marker ekleme noktaları Kurum tarafından belirlenir. Ulusal marker ekleme işlemleri Kurumca yetki verilen bağımsız gözetim firmalarının nezaretinde Kurumun belirleyeceği usul ve esaslara göre yapılır. Ulusal marker ekleme işlemlerinde meydana gelecek usulsüzlüklerden lisans sahibi ile bağımsız gözetim firmaları müştereken sorumludur.

Ulusal marker eklemekle yükümlü lisans sahipleri, her yıl kasım ayı içinde takip eden yıla ait pazarlama projeksiyonlarını Kuruma bildirir ve bu projeksiyona göre Kurumca temin edilecek ulusal marker, Kurumca belirlenecek usul ve esaslara göre akaryakıta eklenmek üzere ilgili lisans sahiplerine teslim edilir.

Kurum, ulusal marker ve idarî ve teknolojik yöntemler ile bir denetim sistemini kurar. Valilikler, görevli elemanların başvurusu halinde denetim amaçlı alınacak numunelerin kullanıcı ve bayilerden alınmasını ve emniyetini sağlamakla yükümlüdür.

Numunelerde yapılacak testlerde ulusal markerin gerektiği şart ve seviyede bulunmadığı laboratuvar analizi ile tespit edildiğinde, 19 uncu madde hükümleri uygulanır." kuralı yer almaktadır.

Aynı Kanun'un 19. maddesinde, "Bu Kanuna göre idari para cezalarının veya idari yaptırımların uygulanması, bu Kanunun diğer hükümlerinin uygulanmasına engel oluşturmaz. Bu Kanuna göre verilen ceza ve tedbirler diğer kanunlar gereği yapılacak işlemleri engellemez."

Bu Kanuna göre;

a) Aşağıdaki hallerde, sorumlulara bir milyon Türk Lirası idari para cezası verilir:

...

3) 18 inci maddenin ihlali. ... ; g) Ulusal marker ekleme işlemlerine nezaret etmek üzere yetki verilen bağımsız gözetim firmalarının yükümlülüklerini yerine getirmemeleri halinde (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte biri uygulanır." kuralına, 20. maddesinin beşinci fıkrasında "Bu Kanuna göre yapılan talep veya işlemlerde, kanuna karşı hile veya gerçek dışı beyanda bulunulduğunun tespiti halinde lisans iptal olunur. " kuralına yer verilmiştir.

Petrol Piyasasında Ulusal Marker Uygulamasına İlişkin Yönetmeliğin 6. maddesinde, "Ulusal marker, yurt içinde pazarlanacak akaryakıta, rafineri çıkışında, gümrük girişinde, sanayide yan ürün olarak veya diğer şekillerde üretilen veya tasfiye edilmiş kaçak akaryakıttan teknik düzenlemelere uygun olan akaryakıta veya benzin türlerine harmanlanacak etanole ticari faaliyete konu edilmeden önce, ilgili lisans sahibi tüzel kişiler tarafından Kurumca belirlenecek şart ve özellikte ve bağımsız gözetim firması nezaretinde eklenir."; 8/A maddesinde, "Bağımsız gözetim firmalarının yükümlülükleri, bu firmalara gözetim yetki belgesi verilmesi ve iptal edilmesine ilişkin usul ve esaslar Kurul kararı ile belirlenir." kuralına haizdir.

Bu yönetmelik kapsamında Ulusal Marker Uygulama Faaliyetleri ve Ulusal Marker Teslimine İlişkin Usul ve Esasların belirlendiği 12/06/2015 tarih ve 29384 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5605-2 sayılı Kurul kararının 6. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Ulusal marker ekleme işlemleri, ilgili lisans sahibi tarafından bağımsız gözetim firması nezaretinde yapılır. Bağımsız gözetim firması nezaret ettiği ulusal marker ekleme işlemlerine ilişkin rapor düzenler"; 10. maddesinin altıncı fıkrasında ise; "(6) Bağımsız gözetim firmalarının;

a)Ulusal markerin, ulusal marker kabından alınması, miktar olarak ölçülmesi, enjeksiyon donanımlarına nakledilmesi, enjeksiyon donanımlarına boşaltılması, enjeksiyon donanımları vasıtası ile akaryakıtın ve/veya bioetanolün ulusal marker ile işaretlenmesi, işaretlenen ürünlerde ulusal marker konsantrasyonunun tespit edilmesi ve ilgili lisans sahibinin elinde kalan ulusal marker miktarının tespiti işlemlerine nezaret etmekle,

b)Nezaret edilen işlemler ile ilgili rapor düzenlemek ve bu raporları en az on yıl süre ile saklamakla,

c)Kurumun talep etmesi halinde her türlü bilgi ve belgeyi Kuruma sağlamakla,

ç)Gözetim yetki belgesi almak için gerekli olan niteliklerden herhangi birinin kaybedilmesi durumunda Kurumu derhal bilgilendirmekle,

d)Nezaret ettikleri işlemlerde ilgili mevzuata aykırı bir durum oluşması halinde Kurumu derhal bilgilendirmekle, ..." yükümlü olduğu düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosya incelendiğinde, ... Akaryakıt Dağıtım A.Ş. (dağıtıcı) DNA şifresini taşıdığı anlaşılan markerin 11/01/2019 tarihinde başka birinin aracında ele geçirildiği, anılan şirketin, 2018 yılında kendisine teslim edilen markerı bayilerine verdiği, akaryakıtın tümünde olması gerektiği şekilde denetim ve gözetim altında kullandığı ve bu durumun raporlara bağlandığını belirterek, ele geçirilen markerın kendisinin olamayacağını ileri sürdüğü;

davalı idarenin savunmasında ise şirketin Kurumlarına sunduğu ulusal marker bildirimleri ile bildirim ekinde sunulan davacı bağımsız gözetim firması raporlarının incelenmesinden, ulusal marker teslim alma, kullanma ve stok miktarları arasında 0,920 litre farka rastlanılmadığı, şirketin ithal ettiği ürünlerin miktarı ile raporlarda yer alan ürünlere eklendiği belirtilen ulusal marker miktarının uyumlu olduğunun belirtildiği; dağtıcı hakkında aynı fiil nedeniyle verilen idari para cezasına karşı ...İdare Mahkemesinin E:... esasına kayden açılan davada verilen 24/02/2020 tarihli ara kararı ile.

TÜBİTAK ve davalı idareden, "TÜBİTAK analiz raporuna davacı tarafından itiraz edilip edilmediği, itiraz edildiyse sonucunun ve DNA şifresi tespitinde hata payı bulunup bulunmadığının" sorulduğu.

TÜBİTAK'ın... tarih ve ... sayılı cevabi yazısı ile "...konuyla ilgili olarak DNA tespitine ilişkin yazının 04/03/2019 tarihinde Mersin Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, dağıtıcı tarafından herhangi bir itirazın iletilmediği, ayrıca ulusal markerın kimyasal ve DNA tabanlı bir akaryakıt işaretleme aracı ve bir bileşenler bütünü olduğu, ulusal markerın içeriğine nükleotid dizilimleri ve sayılarının firmalara özgü birbirinden farklı işaretleyici DNA şifresinin TÜBİTAK'ta üretilerek eklendiği, söz konusu şüpheli ulusal marker numunesinde DNA analizi yapıldığı,

ilgili firmaya ait DNA dizisi ve büyüklüğünün, taraflarınca üretilen DNA bileşenleri ile eşleştirilerek firmaya ait olduğunun kesin olarak tespit edildiği"nin belirtildiği, ayrıca Mahkemece aynı tarihli ara kararı ile davalı idareden,

"dağıtıcıya 2018 yılında teslim edilen ve akaryakıta katılarak kullanılan marker miktarları ve bunlara göre dağıtıcının 2018 yılı sonu itibarıyla olması gereken marker stok miktarlarının olay tarihinden sonra davacının elinde olup olmadığının tespitine ve ait olduğu yıl sonu itibarıyla kullanılmamış olan markerin akıbetinin saptanmasına yönelik idarece veya adli makamlarca yapılmış bir tespitin bulunup bulunmadığının" sorulduğu, davalı idarece, "...bu yönde ayrıca bir tespitin yapılmadığı,

üçüncü kişilerin elinde yakalanmış şüpheli sıvının TÜBİTAK tarafından yapılan analizleri sonucunda 2018 yılında kullanımda olan ulusal marker olması ve sıvıda şirkete ait DNA şifresi tespit edilmesi nedeniyle, adli ve idari sürecin devam etmekte olmasından dolayı ulusal markerın üçüncü kişierin eline nasıl geçtiğinin henüz aydınlatılamadığı, bununla birlikte yakalanan ulusal markerın küçük miktarlar halinde arttırılarak biriktirilmiş olabileceğinin değerlendirildiği"nin belirtildiği görülmektedir.

TÜBİTAK tarafından yapılan analizler neticesinde sıvının 2018 yılında kullanımda olan ulusal marker olduğunun tespit edildiği, ulusal markerın rafineri ve yetkili terminaller harici bir yerde bulundurulmasının 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3/15. maddesi kapsamında yasak olduğu, TÜBİTAK tarafından DNA tespitine ilişkin yazının 04/03/2019 tarihinde Mersin Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, dağıtıcı tarafından herhangi bir itirazın iletilmediği, ayrıca ulusal markerın kimyasal ve DNA tabanlı bir akaryakıt işaretleme aracı ve bir bileşenler bütünü olduğu,

ulusal markerın içeriğine nükleotid dizilimleri ve sayılarının firmalara özgü birbirinden farklı işaretleyici DNA şifresinin TÜBİTAK'ta üretilerek eklendiği, söz konusu şüpheli ulusal marker numunesinde DNA analizi yapıldığı, ilgili firmaya ait DNA dizisi ve büyüklüğünün, TÜBİTAK tarafından üretilen DNA bileşenleri ile eşleştirilerek dağıtıcı firmaya ait olduğunun kesin olarak tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı şirketin, dağıtıcı lisans sahibinin elinde kalan ulusal marker miktarının tespiti işlemlerine nezaret etmekle, nezaret edilen işlemler ile ilgili rapor düzenlemek ve bu raporları en az on yıl süre ile saklamakla, nezaret ettikleri işlemlerde ilgili mevzuata aykırı bir durum oluşması halinde Kurumu derhal bilgilendirmekle yükümlü olduğu, dağıtıcının Kuruma yaptığı ulusal marker bildirimleri ve bildirim ekinde sunduğu davacı bağımsız gözetim şirketince de imzalı raporların incelenmesinden, ulusal marker teslim alma, kullanma ve stok miktarları arasında 0,920 litre farka raslanılmadığı,

tespit edilen sıvının davacının denetim ve gözetimi altıdaki dağıtıcıya ait ulusal marker olduğunun kesin olarak tespit edildiği, ulusal marker ekleme işlemlerinde meydana gelecek usulsüzlüklerden lisans sahibi ile bağımsız gözetim firmalarının müştereken sorumlu olduğu, davacı şirket tarafından söz konusu tespitin aksini ortaya koyacak bilgi ve belgenin dosyaya sunulamadığı hususları da dikkate alındığında dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dağıtıcı lisansı sahibi ... Akaryakıt Dağıtım A.Ş. (Eski Ünvan:...

Petrolcülük A.Ş.) tarafından, 2018 yılına ilişkin stok fazlası bulunmadığını bildirildiği halde Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülmekte olan soruşturma kapsamında 11/01/2019 tarihinde ele geçirilen 0,920 litre şüpheli sıvının 2018 yılında kullanımda olan marker olduğu ve sıvıda davacı şirketin nezaret ettiği dağıtıcı lisansı sahibi anılan şirkete ait DNA şifresinin tespit edildiğinden bahisle lisansının iptaline ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki ...

İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi...İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararı, Dairemizin 14/10/2024 tarih ve E:2021/5258, K:2024/3946 sayılı kararıyla bozulmuştur.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.