Danıştay 13. Daire E.2022/789 K.2022/2203

Oto Ürünleri Turizm İthalat İhracat Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, Şahinbey Belediye Başkanlığı'nca 06/12/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulü ile yapılan … ihale kayıt numaralı "Köprülü Kavşak İnşaatı Yapım İşi" ihalesine davet edilmesi istemiyle yapılan 24/11/2021 tarihli başvurunun zımnen reddine yönelik işlem ile anılan ihalenin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Davacı tarafından, uyuşmazlık konusu ihaleye davet edilmesi istemiyle yapılan 24/11/2021 tarihli başvurunun zımnen reddine yönelik işlemin iptali istemi yönünden yapılan değerlendirmede;

Davacı tarafından KEP sistemi üzerinden 24/11/2021 tarihinde, davalı idareye, … ihale kayıt numaralı "Köprülü Kavşak İnşaatı Yapım İşi" ihalesine davet edilme istemli başvurunun yapıldığı, KEP sistemi tarafından iletinin davalı belediye tarafından okunduğuna ilişkin bilginin davacıya iletildiği, ancak KEP sisteminden gelen başvuruların (dilekçelerin) belediyelerin kullandıkları sistem olan EBYS'ye aktarılmadan önce sistem tarafından taranarak uygun formatta olanların sisteme aktarılarak okunur hâle geldiği, hatalı formatta olup açılamayan iletilerin hatalı postalar sayfasına atıldığı,

davacının başvurusunun da hatalı posta olduğu ve davalı idare tarafından okunamadığı, İçişleri Bakanlığı Bilgi Teknolojileri Genel Müdürlüğü'nün dava konusu başvuruya ilişkin yazdığı … tarih ve … sayılı yazıda, "İlgi kayıtlı yazınız ile. Petrol Ürünleri Ltd. Şti. tarafından KEP iletisi olarak Başkanlığınıza gönderilen 24/11/2021 tarihli belgeye istinaden ileti sahibine hata geri bildirimi yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise bilgi ve belgelerin gönderilmesi istenmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda Bakanlığımız tarafından idame edilen ve Belediyelerimiz tarafından aktif olarak kullanılan e-Belediye Bilgi Sistemi EBYS modülü aracılığıyla yapılan evrak gönderme ve alma süreçleri e-Yazışma Teknik Rehberliğinde tarif edildiği üzere, oluşturulan EYP'lerin (Elektronik Yazışma Paketi) KEP (Kayıtlı Elektronik Posta) aracılığıyla gönderilmesi ve alınması şeklinde çalışmakta olup bu uygulamaların dışında "standart ileri" oluşturularak gönderilen KEP bildirimleri hatalı posta olarak tanımlanmaktadır.

İlgi yazınız ekinde bahse konu evrak Başkanlığınıza 24/11/2021 tarihinde gelmiştir. İçerisinde EYP paketi olmaması nedeniyle evrak içeriği görüntülenememiş olup sistem tarafından boş evrak olarak değerlendirilmiş ve "hatalı postalar" sayfasına düşmüştür." ifadelerine yer verildiği;

Bu durumda, davacı tarafından KEP üzerinden yapılan 24/11/2021 tarihli başvurunun "standart ileti" olması ve içeriğinde elektronik yazışma paketi olmaması nedeniyle belediyenin EBYS sistemine aktarılmadığı ve davalı tarafından okunamadığı, bu nedenle davacı tarafından usulüne uygun olarak yapılan bir başvuru bulunduğundan bahsedilemeyeceği, bu itibarla, başvurunun zımnen reddine ilişkin bir işlem de olmadığından, davanın esasının incelenmesine olanak bulunmadığı;

Öte yandan, davacı tarafından Elektronik Tebligat Kanunu ve Yönetmeliği'nde elektronik tebligatların okunmasa bile 5 gün sonra tebliğ edilmiş sayılacağının hükme bağlandığı belirtilerek başvurunun usulüne uygun olduğu ileri sürülmüş ise de, Elektronik Tebligat Kanunu tebliğ çıkarmaya yetkili makamlar tarafından çıkarılan tebligatları kapsadığından ve davacı da elektronik tebligat çıkarmaya yetkili bir makam olmadığından, anılan Kanun'un olayda uygulanmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulü ile yapılan 2021/743859 ihale kayıt numaralı "Köprülü Kavşak İnşaatı Yapım İşi" ihalesinin iptali istemi yönünden yapılan değerlendirmede;

Köprülü kavşak yapılması planlanan yerde kavşak ve devamındaki yolun fiziki yapısı ve trafik yoğunluğu sebebiyle pek çok trafik kazasının yaşandığının, bu durumun can ve mal güvenliği açısından tehlike arz ettiğinin Gaziantep İl Emniyet Müdürlüğü'nce tespit edilerek davalı idareye bildirildiği, aynı iş için daha evvel ihaleye çıkılması ancak ihalenin idareden kaynaklanmayan sebeple iptal edilmiş olması ve bu sebeple sürecin zaten uzamış olması karşısında, can ve mal güvenliğinin bir an önce sağlanarak yol ve kavşağın tamamlanması noktasında kamu yararı olduğu, bu hâliyle ivedi olarak işe başlama zorunluluğunun bulunduğunun açık olduğu,

ihaleye konu işin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/1-b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile yapılabilecek işlerden olduğu ve ihalenin ilgili Kanun hükümlerinde öngörülen usule uygun olarak gerçekleştirildiği (yaklaşık maliyetin belirlenmesi, ihaleye davet, teklif mektupları, iş deneyim belgeleri, yasaklılık sorgulamasının yapılması) anlaşıldığından, dava konusu ihale işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, 24/11/2021 tarihli başvurunun zımnen reddine yönelik işlem yönünden davanın incelenmeksizin reddine, ihalenin iptali istemi yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, idareye nasıl başvuru yapılacağına ilişkin belli bir usûl bulunmadığı, kendilerinin davalı idareye doküman alınması talepli yaptıkları başvurunun 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 10. maddesi kapsamında bir başvuru olarak kabul edilmesi gerektiği, KEP adresi üzerinden yapılan başvurunun EBYS sistemine uyumsuzluk nedeniyle okunamadığı savunmasının kabul edilemez olduğu, İdare Mahkemesi'nce bu konuda incelenmeksizin ret kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu,

trafik kazaları nedeniyle yol yapım ihalelerinde 21/b'nin şartlarının gerçekleştiğinden bahsedebilmek için olağanüstü sayıda bir kazanın olması gerektiği, ancak davalı idare tarafından anılan bölgede ne kadar sıklıkla kaza olduğu ve bu kazaların neticeleri hakkında hiçbir veri sunulmadığı, yaklaşık maliyetin hazırlanma tarihinin Valilik yazısından önce olduğu, sürecin uzaması nedeniyle ihalenin pazarlık usulü ile yapılamayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı tarafından KEP adresi üzerinden yapılan başvurunun EYP olmaması nedeniyle görüntülenemediği, "hatalı postalar" sayfasına düştüğü ve dolayısıyla usulüne uygun bir başvuru yapılmadığı, yapılan ihalenin ikinci ihale olduğu, ilk ihalenin belli istekliler arası ihale usulü ile yapıldığı, ilk ihalenin üzerinde kaldığı firma ortaklarından birinin terör örgütü bağlantısı nedeniyle bir firma tarafından Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet yoluna gidildiği, Kurul tarafından ihaleyi kazanan firmanın ihale dışı bırakılarak düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,

ihaleye katılan firmaların teklif geçerlilik sürelerini uzatmamaları nedeniyle ihalenin iptal edildiği, dava konusu edilen bu ihalenin Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile yapıldığı, bu ihaleye ilk ihalede ön yeterlilik değerlendirmesinden geçen 32 firmadan ihale yasaklısı olan istekli hariç tamamının davet edildiği, İl Emniyet Müdürlüğü tarafından köprülü kavşak çalışmasının yapılmasının talep edildiği, trafiğin düzenlenmesi için ihalenin ivedilikle yapılması gerektiği, davacı şirketin ilk ihaleye katılmadığı,

işlemin ve İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

1. Davalı Şahinbey Belediye Başkanlığı'nca uyuşmazlığa konu "Köprülü Kavşak İnşaatı Yapım İşi" ihalesi için ilk olarak 14/01/2021 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile ihaleye çıkılmıştır.

2. Bu ihaleye, ön yeterlilik için 37 şirket katılım sağlamış ve yapılan ön yeterlilik değerlendirmesi sonucunda yeterliliği tespit edilen 32 şirket ihaleye davet edilmiştir.

3. Davet edilen şirketlerden 10 tanesi ihaleye teklif vermiş ve ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren … Yapı Emlak İnşaat Taahhüt Turizm Taşımacılık Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. - … Altyapı Üstyapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. - … Yapı İnşaat A.Ş. - … Yapı İnşaat Metal Nakliyat Madencilik Sanayi Ticaret A.Ş. - … İnşaat Nakliyat Petrol Madencilik ve Turizm A.Ş. iş ortaklığının uhdesinde bırakılmıştır.

4. İş ortaklarından … Yapı İnşaat A.Ş.'nin %51 hissesine sahip ortağı …'un terör örgütü üyeliği nedeniyle mahkumiyeti bulunduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde … tarih ve … sayılı Kurul kararı alınmıştır.

5. Bunun üzerine, ihale uhdesinde bırakılan iş ortaklığı ihale dışı bırakılmıştır. Söz konusu ihaleye geçerli teklif veren şirketlere gönderilen yazı ile teklif geçerlilik sürelerinin uzatım talebi yapılmış ise de, talebin ilgili şirketler tarafından kabul edilmemesi üzerine ihalede geçerli teklif kalmadığından, 15/09/2021 tarihinde ihale iptal edilmiştir.

6. Anılan ihalenin iptal edilmesinin akabinde Gaziantep Valiliği'nin … tarih ve E-… sayılı yazısı ile, Yeşilvadi Bulvarı ve Özdemirbey Caddesi kesişimindeki mevcut kavşakta yoğun trafik sıkışıklığı yaşandığı ve devamındaki Mavikent- Akkent Mahallelerine bağlantı yolu olarak kullanılan mevcut yolda fiziki yapısı sebebiyle birçok ölümlü, yaralamalı ve maddi hasarlı trafik kazaları meydana geldiği,

ayrıca yapımı devam etmekte olan Şehir Hastanesi'nin de yakın zamanda faaliyete gireceği göz önüne alındığında bahsi geçen yol ve kavşakta trafik akışının daha da artacağı, bu durumun can ve mal güvenliğini tehdit edeceği, bu nedenle "Köprülü Kavşak İnşaatı Yapım İşi"nin ivedilikle ihale edilmesi gerektiğinin belirtilmesi üzerine, köprülü kavşak yapım ihalesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca "Pazarlık Usûlü" ile gerçekleştirilmesi için Şahinbey Belediye Başkanı'nın 15/11/2021 tarihli Oluru ile ihale onay belgesi düzenlenmiştir.

7. … tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı dava konusu yapım işi ihalesine, daha önce aynı iş için "Belli İstekliler Arasında İhale Usulü" ile yapılan ihalede yeterli görülen 32 şirketten yasaklanmasına karar verilen biri hariç 31 şirketin tamamı davet edilmiş, ihaleye 6 istekli tarafından teklif verilmiş, 3 isteklinin teklifi geçerli kabul edilmiştir.

8. İhale konusu işin yaklaşık maliyeti 158.900.833,13-TL olup, 30/12/2021 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin en avantajlı teklifi veren … İnşaat ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakılmasına karar verilmiş ve anılan şirket ile 13/01/2022 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

9. Davacı şirket tarafından, ihalenin pazarlık usulüyle yapılacağının öğrenilmesi üzerine, söz konusu ihaleye davet edilmesi istemiyle yapılan 24/11/2021 tarihli başvurunun zımnen reddine yönelik işlem ile anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; dördüncü fıkrasında, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

...

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması. (...)

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un "İhale ve ön yeterlilik dokümanının verilmesi" başlıklı 28. maddesinde ise, "İhale ve ön yeterlilik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlilik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Davacı şirket tarafından, dava konusu "Köprülü Kavşak İnşaatı Yapım İşi" ihalesine davet edilmesi istemiyle yapılan 24/11/2021 tarihli başvurunun zımnen reddine yönelik işlemin iptali istemi yönünden;

Dava dosyasının incelenmesinden, davalı idarece uyuşmazlığa konu işin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihaleye çıkarıldığı, davacı şirketin davalı idareye 24/11/2021 tarihli dilekçe ile KEP adresi üzerinden müracaat ederek ihaleye kendilerinin de katılması için davetiye ve ihale dokümanının verilmesini talep ettiği, bu talebin davalı idarece zımnen reddi üzerine zımnen ret işleminin iptali ile ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı tarafından KEP adresi üzerinden yapılan başvurunun, davalı idare sistemi tarafından kabul edildiği ve idareye iletildiği, davacının eklediği belgelere göre de aynı gün okunduğunun anlaşıldığı, buna göre, davalı idare tarafından yapılan iletinin "hatalı postalar" sayfasına düştüğü iddiasının kabul edilemeyeceği, davacının yaptığı başvurunun idare tarafından okunmasını sağlamak gibi bir yükümlülüğü bulunmadığı açıktır.

Bununla birlikte, pazarlık usulü ile gerçekleştirilen dava konusu ihaleye, davalı idare tarafından belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen 14/01/2021 tarihli ilk ihalede ön yeterlilik değerlendirmesini geçen 32 şirketten, Kamu İhale Kurulu kararı ile değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilen şirket hariç 31 şirketin tamamının davet edildiği,böylece rekabetin sağlandığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacı şirket tarafından 24/11/2021 tarihinde yapılan başvurunun zımnen reddine yönelik işlemde ve İdare Mahkemesi tarafından verilen temyize konu kararın bu kısmında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

2. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulü ile yapılan 2021/743859 ihale kayıt numaralı "Köprülü Kavşak İnşaatı Yapım İşi" ihalesinin iptali istemi yönünden;

Aktarılan kanun hükümleri uyarınca, 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usûlü ile belli istekliler arasında ihale usulünün temel ihale usulü olduğu ve dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usûlünün ve belli istekliler arasında ihale usûlünün uygulanması gerektiği, diğer ihale usûllerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği, idarelerin, ihaleleri pazarlık usulü ile yapabilmeleri için, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi gerektiği açıktır.

4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usûlü, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının "ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabilecektir.

Bu bakımdan, ihale usullerinden biri olan pazarlık usulü, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde sınırlı olarak sayılan durumların gerçekleşmesi hâlinde uygulanabileceğinden, bu usûlde işlerin özelliği ve ivedilik kıstasının dikkate alınacağı açıktır.

Uyuşmazlık konusu olayda, "Köprülü Kavşak İnşaatı Yapım İşi" için ilk olarak 14/01/2021 tarihinde "Belli İstekliler Arasında İhale Usulü" ile ihale yapıldığı, bu ihalenin üzerinde bırakıldığı firma ortağı hakkında "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü Üyesi Olmak" suçundan mahkumiyet kararı verildiğinden ve bahsi geçen ihalede geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptal edildiği,

Gaziantep Valiliği'nin idareye gönderdiği … tarihli ve … yazıda, "Yeşilvadi Bulvarı ve Özdemirbey Caddesi kesişimi kavşak ve devamında mevcut yolların fiziki yapısı itibarı ile ölümlü, yaralamalı ve maddi hasarlı birçok trafik kazasının meydana geldiğinin Gaziantep İl Emniyet Müdürlüğü'nce tespit edildiği, ayrıca bahsedilen lokasyonda belli zaman aralıklarında yoğun bir trafik sıkışıklığının yaşandığı ve trafik kazalarının daha da artarak can ve mal güvenliğini tehdit edeceğinin öngörüldüğü,

bu nedenlerle Yeşilvadi Bulvarı ve Özdemirbey Caddesi kesişimi ve devamı yolun ivedi olarak fen ve sanat kurallarına uygun şekilde yeniden düzenlenmesi gerektiği" hususlarının belirtildiği, bahsi geçen bu hususlar can ve mal güvenliği açısından tehdit oluşturduğu için yapım çalışmalarına hızla başlanması gerektiğinden idarece köprülü kavşak yapımı için pazarlık usûlü ile ihaleye çıkıldığı,

dava konusu bu ihaleye belli istekliler arasında ihale usûlü ile yapılan ilk ihalede ön yeterlilik değerlendirmesi sonucunda yeterliliği tespit edilen 32 şirketten yasaklanmasına karar verilen biri hariç 31 şirketin tamamının davet edildiği ve ihalenin, verilen teklifler içerisinde ekonomik açıdan en uygun ve avantajlı teklif sahibi şirket üzerinde ihalenin bırakıldığı görülmektedir.

Bu itibarla, köprülü kavşak yapılması planlanan yerde kavşak ve devamındaki yolun fiziki yapısı ve trafik yoğunluğu sebebiyle pek çok trafik kazasının yaşandığının, bu durumun can ve mal güvenliği açısından tehlike arz ettiğinin Gaziantep İl Emniyet Müdürlüğü'nce tespit edilerek davalı idareye bildirildiği, aynı iş için daha evvel ihaleye çıkılması ancak ihalenin idareden kaynaklanmayan sebeplerle iptal edilmiş olması ve bu sebeple sürecin zaten uzamış olması karşısında, can ve mal güvenliğinin bir an önce sağlanarak yol ve kavşağın tamamlanması noktasında kamu yararı olduğu,

bu hâliyle ivedi olarak işe başlama zorunluluğunun bulunduğu açık olup, ihalenin ilgili Kanun'da öngörülen usûle uygun olarak gerçekleştirildiği ve bu nedenle, dava konusu ihale işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, temyize konu İdare Mahkemesi kararının bu kısmında da sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.