Danıştay 13. Daire E.2023/1129 K.2023/2798

Dava konusu istem: Şahinbey Belediye Başkanlığı'nca gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Köprülü Kavşak Yapım İşi" ihalesine katılan davacı şirketin, ihaleye katılamayacağı hâlde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na aykırı olarak ihaleye katıldığından bahisle anılan Kanun'un 58. maddesi uyarınca (1) bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 06/11/2021 tarih ve 31651 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda. Şahinbey Belediye Başkanlığı'nca 17/03/2021 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihaleye davacı şirketin de aralarında bulunduğu beş şirket tarafından oluşturulan iş ortaklığı tarafından teklif sunulduğu ve ihalenin anılan iş ortaklığı üzerinde kaldığı, sözleşme imzalanmadan önce, iş ortaklığının özel ortağı.

Yapı İnşaat A.Ş.'nin %51 hissesine sahip ortağının FETÖ/PDY terör örgütü üyeliğinden ceza aldığının öğrenilmesi üzerine ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunularak söz konusu şirketin ortak girişimden çıkarılmasının, kalan ortaklar ile sözleşme imzalanmasının, bu mümkün olmadığı takdirde iş ortaklığının ihale dışı bırakılmasının talep edildiği, söz konusu şikâyetin reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulu'nun 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.II-1668 sayılı kararı ile iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği,

bunun üzerine ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından iş ortaklığında bulunan tüm şirketler için yasaklama kararı alınmasının talep edildiği, 02/11/2021 tarihli Olur işlemiyle iş ortaklığında bulunan her şirket için ayrı ayrı yasaklama kararı verildiği, söz konusu kararın 06/11/2021 tarih ve 31651 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine bakılan davanın açıldığı;

Dava konusu işlemin, davacının da ortağı olduğu iş ortaklığının katıldığı ihalede özel ortak olan … Yapı İnşaat A.Ş.'nin %51 hissesine sahip gerçek kişi ortağının FETÖ/PDY terör örgütü üyeliğinden ceza almasına dayandırıldığı;

Anayasa'nın suç ve cezalara ilişkin genel esasları düzenleyen 38. maddesinin 4. fıkrasında, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağının kurala bağlandığı. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde, sanığın, kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar suç şüphesi altında bulunan kişi olarak, kovuşturmanın da, iddianamenin kabulüyle başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evre olarak tanımlandığı; ...

Yapı İnşaat A.Ş. tarafından hakkında tesis edilen yasaklama işleminin iptali istemiyle açılan davada, Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, hakkında ceza hükmü verilmiş bir şahsın, bu hüküm kesinleşinceye kadar hâlen sanık statüsünde olması nedeniyle hükümlü olarak kabulünün mümkün olmadığı, bakılan davada ise, davacı şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan kişi hakkında.

Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezasının verildiği, söz konusu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun. Bölge Adliye Mahkemesi ...

Ceza Dairesi'nin … tarih ve E:…., K:… sayılı kararıyla reddedildiği, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusunun ise Yargıtay aşamasında olduğu ve kararın kesinleşmediğinin anlaşıldığı, bu hâliyle davacı şirketin 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesine yer verilerek dava konusu işlemin iptaline karar verildiği;

Bu durumda, anılan mevzuat hükümleri ile dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.1.7. maddesinde de belirtildiği üzere, ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışta bulunduğunun ortaya çıkması hâlinde, ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışa iştirak etmesi hâlinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi hükümlerinin uygulanacağı,

yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması hâlinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58. madde hükümlerinin uygulanacağı, dava konusu olayda, davacı şirketin, iş ortağına isnat edilen yasak fiil veya davranışa iştirak ettiğine dair davalı idarece herhangi bir delil ortaya konulamadığı ve "ceza sorumluluğunun şahsiliği" ilkesi gereğince davacı şirketin söz konusu iş ortağının fiilinden sorumlu tutulamayacağı da dikkate alındığında, davacı şirket hakkında tesis edilen ihalelere katılmaktan yasaklanmaya ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemde mevzuata, hizmetin gereklerine ve kamu yararına aykırılık bulunmadığı, temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.