Danıştay 13. Daire E.2023/1181 K.2023/3046

... VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Medikal Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Selçuk Üniversitesi Selçuklu Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği’nce 29/07/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “Kemoterapi İlaç Hazırlama ve Uygulama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı şirketin de teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair 13/12/2022 tarih ve 2022/UH.I-1566 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının kendisine yönelik kısmının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacıya ait yeterlik bilgileri tablosunun “Teklif Vermeye Yetkili Olunduğuna İlişkin Bilgiler” başlıklı bölümünün “Ortaklar/Üyeler/Kurucular ile Yöneticilere Ait Bilgiler” başlıklı kısmının “Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelere/Kuruculara Ait Bilgiler” satırında herhangi bir bilgi girişinin olmadığı.

“Yöneticilere Ait Bilgiler” satırında “... , ... , Yönetim Kurulu Üyesi” bilgilerinin beyan edildiği, davacı yönünden ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından “istekli yönetici/ortaklar bilgileri sorgulama” ekranından yapılan sorgulamada “Tüzel Kişiliğin Halka Açıklık Oranı Halka Açık Değil, Hamiline Yazılı Hisselerin Oranı 100%, Aradığınız kriterlere uygun kayıt bulunamadı.” uyarısının yer aldığı, “ticaret sicili bilgileri sorgulama” ekranından yapılan sorgulamada ise yöneticilere ait bilgilerin beyan edilen bilgiler ile uyumlu olduğunun görüldüğü;

“www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden davacı şirketin sorgulanması neticesinde, şirketin tek ortaklı bir anonim şirket olduğu ve tüm bilgilerinin bu adresten görülebileceğinin anlaşıldığı, bu hâliyle yeterlik bilgileri tablosunda “Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelere/Kuruculara Ait Bilgiler” satırında beyanda bulunulmamış olmasının teklifin esasına etkili bir husus olmadığı,

söz konusu bilgilerin teyidinin EKAP ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının internet sayfasından sorgulanarak kolayca yapılabilecek bilgiler olduğu görüldüğünden, davacı şirketin teklifinin yeterlik bilgileri tablosunda ortaklara ait bilgilere ilişkin esas alınacak herhangi bir beyanın bulunmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 30/12/2021 tarih ve E:2021/4924, K:2021/5547 sayılı kararı ile 17/03/2022 tarih ve E:2022/57, K:2022/1092 sayılı kararının da bu yönde olduğu belirtilmiştir. Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının sunduğu yeterlik bilgileri tablosunda şirket yöneticilerine ilişkin bilgilerin yer aldığı, ancak, şirket ortakları ve ortaklık oranlarına ilişkin bilgi bulunmadığı, anılan tüzel kişiliğin pay sahibi birden fazla olan anonim şirket statüsünde olduğu, bu nedenle ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin tüzel kişiliğin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının EKAP’a yüklenmesinin zorunlu olduğu, bu husustaki kaydın davacı tarafından yapılmadığı, bu nedenle “Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelere/Kuruculara Ait Bilgiler” başlıklı satırında bilgi bulunmadığı,

dolayısıyla isteklinin beyan etmesi zorunlu olan ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin bilgiler beyan edilmediğinden idare tarafından sorgulama ve teyit yapılmasına imkân bulunmadığı, beyan edilmeyen bilgilerin sorgulanmasının söz konusu olamayacağı, bu hususa ilişkin sorumluluğun Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 7. maddesi hükümleri çerçevesinde istekliye ait olduğu,

pay sahibi birden fazla olan anonim şirket statüsündeki tüzel kişiliğin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının yüklenmesine ilişkin EKAP’taki kayıt işlemleri davacı tarafından yapılmadığından yeterlik bilgileri tablosunun ilgili satırının boş olduğu, davacı tarafından e-teklif gönderilirken yeterlik bilgileri tablosunun ortaklık bilgilerine ilişkin satırının boş olduğunun görülebildiği ve bu hâliyle kabul edilip onay verildikten sonra e-imza ile imzalandığı;

bu itibarla, belirtilen hususlarda davacının sorumlu olduğu anlaşılan davacının yeterlik bilgileri tablosunda yer alan ortaklık oranlarına ilişkin beyanda bulunulmadığı ve EKAP’a yüklü pay defteri ve yönetim kurulu kararı olmadığı gerekçesiyle dava konusu Kurul kararıyla davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, elektronik ihalelerde sanki isteklilerin tekliflerine ilişkin bilgi eksikliklerinin giderilemeyeceğine veya isteklilerden açıklama talebinde bulunulamayacağına ilişkin bir mevzuat düzenlemesi varmış gibi, yeterlik bilgileri tablosunda söz konusu bilgilere yer verilmemesinin teklifin doğrudan değerlendirme dışı bırakılması gerektiği savı ile hareket edildiği, oysaki elektronik ortamda yapılan ihalelerde de isteklilerin tekliflerine ilişkin bilgi eksikliklerinin giderilmesi veya tekliflerine ilişkin açıklama talep edilmesinin mümkün olduğu,

ayrıca davalı tarafından temyiz dilekçesinde, pay defteri ve dayanağı yönetim kurulu karar defterinin EKAP’a kaydedilmesinin zorunlu olduğundan bahsedildiği, ancak şirketin tek ortaklı bir anonim şirket olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Selçuk Üniversitesi Selçuklu Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği’nce 29/07/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “Kemoterapi İlaç Hazırlama ve Uygulama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı şirketin de teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair 13/12/2022 tarih ve 2022/UH.I-1566 sayılı Kurul kararı alınmış, bunun üzerine davacı şirket tarafından kendisine yönelik kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinin 2. fıkrasında, "Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36. maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.

Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.

Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir.

Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır." kuralı yer almıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin "Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler" başlıklı 38. maddesininde, "İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından, a) Gerçek kişi olması hâlinde, elektronik ihaleler hariç, noter tasdikli imza beyannamesinin, b) Tüzel kişi olması hâlinde, elektronik ihaleler hariç, başvuru ya da teklif mektubunu imzalayanın noter tasdikli imza beyannamesinin, teklif kapsamında sunulması zorunludur.

Tüzel kişilerde; aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP'tan alınır. ...". "Elektronik ihale" başlıklı 59/A maddesinin 9. fıkrasında, "İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden.

EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır.

Bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan teklifler değerlendirme dışı bırakılır." kurallarına yer verilmiştir.

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “e-tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 24. maddesinin 3. fıkrasında, "İhale dokümanında belirtilen katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile ilgili değerlendirme, e-teklif kapsamında yüklü olan belgelerin ve EKAP üzerinden ilgili kurum ve kuruluşların sistemlerinden sorgulama suretiyle elde edilen bilgilerin değerlendirilmesi suretiyle yapılır."; 4. fıkrasında, "Yeterlik kriterlerinin istekliler tarafından karşılanıp karşılanmadığına ilişkin değerlendirme ihale dokümanında yer alan hükümler çerçevesinde yapılır. Yeterlik kriterlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve bu husus gerekçesi de açıkça belirtilmek suretiyle EKAP’a kaydedilir.” kuralı yer almaktadır.

Dava konusu ihaleye ait İdarî Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, “7.1. isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren bilgiler;

…

2) Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile, ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP'tan alınır. …”. “Tekliflerin sunulma şekli” başlıklı 22. maddesinde, “... 22.2.

Yeterlik bilgileri tablosunda ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlar, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda ise açıklama istenen teknik özellikler için ayrı satırlar açılmış olup, istekliye ait hangi belgeler esas alınarak ihaleye katılım sağlanmış ise o belgelere ilişkin tarih, sayı, yevmiye numarası gibi bilgiler ile istenen kriterlere ve açıklamalara ilişkin belgelerde yer alan gerekli bilgiler eksiksiz olarak açık ve anlaşılır bir şekilde belirtilmek suretiyle ekli standart formalara uygun şekilde doldurulacaktır..." kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallar ile ihale dokümanının birlikte değerlendirilmesinden, teklif mektubunun eklerinden biri olan Yeterlik Bilgileri Tablosu'nun EKAP üzerinden isteklilerce hangi belgeler esas alınarak ihaleye katılım sağlanmış ise o belgelere ilişkin tarih, sayı, yevmiye numarası gibi bilgiler ile istenen kriterlere ve açıklamalara ilişkin belgelerde yer alan gerekli bilgiler eksiksiz olarak açık ve anlaşılır bir şekilde belirtilmek suretiyle, ihale dokümanı ekinde verilen standart forma uygun şekilde doldurulacağı, ihaleye ait Yeterlik Bilgileri Tablosu'nda ortaklar ve ortaklık oranlarına/üyelere/kuruculara ilişkin kısmın bulunduğu,

bu alanın doldurulması gerektiği, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise Yeterlik Bilgileri Tablosu'nda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılacağı, bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı anlaşılmaktadır.

Davacı şirket tarafından sunulan Yeterlik Bilgileri Tablosu'nun incelenmesinden, “İhaleye Katılmak İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlığı altındaki “Teklif Vermeye Yetkili Olunduğuna İlişkin Bilgiler” bölümünde “Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelere/Kurucular ile Yöneticilere Ait Bilgiler”in gösterildiği kısımda yer alan “Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelere/Kuruculara Ait Bilgiler" başlıklı satırın boş bırakıldığı, "Yöneticilere Ait Bilgiler" satırında ise "..., ..., Yönetim Kurulu Üyesi" bilgilerinin yer aldığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacı tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosu'nun "Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelere/Kuruculara Ait Bilgiler" kısmın doldurulması gerekmesine rağmen doldurulmadığı, yeterliğe ilişkin olarak ihale dokümanında aranan şartlardan olan bu hususa ilişkin eksikliğin teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliği olarak kabul edilemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, İdare Mahkemesi tarafından Dairemizin 30/12/2021 tarih ve E:2021/4924, K:2021/5547 sayılı kararı ile 17/03/2022 tarih ve E:2022/57, K:2022/1092 sayılı kararı emsal alınarak karar verildiği görülmekte ise de, bahse konu kararlarda şirketin tek ortaklı bir anonim şirket/limited şirket olduğu ve ortağı ile yöneticisinin aynı kişi olduğu anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık konusu olayda ise, 03/09/2020 tarih ve 10152 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde yapılan araştırma neticesinde, şirketin kurucusunun "...", şirketin yönetim kurulu başkanı ve üyesinin ise "..." olduğu görülmektedir.

Dolayısıyla ortağı ve yöneticisi farklı kişiler olan davacı şirketin Yeterlik Bilgileri Tablosu'nda "Yöneticilere Ait Bilgiler" satırının doldurulup, "Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelere/Kuruculara Ait Bilgiler" satırında herhangi bir beyana yer verilmemesi nedeniyle yeterlik kriterinin sağlanmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.