Danıştay 13. Daire E.2023/1260 K.2024/4830

Dava konusu istem: Toptan Sabit Yerel ve Merkezi Erişim Pazarları Analizi Nihai Dokümanı kapsamında yapılan analiz ve değerlendirmeler neticesinde davacı şirketin etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesine ve söz konusu pazarlarda bir kısım yükümlülüklere tabi olmasına ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Sektörel Rekabet Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işlemi ve bu işlemin dayanağı olan... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararı ile bu kararın yeniden değerlendirilmesi ve değiştirilmesine yönelik davacı şirket tarafından yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:...ayılı kararda; davalı idare tarafından "Veri Akış Erişimini İçeren Toptan Genişbant Erişim Pazarı"na ilişkin gerçekleştirilen pazar analizi neticesinde alınan ... tarih ve... sayılı Kurul kararıyla davacının etkin piyasa gücüne (EPG) sahip işletmeci olarak belirlendiği, ancak sonrasında ilgili pazarda meydana gelen değişiklikler nedeniyle pazarlardaki rekabet durumunda herhangi bir değişikliğin meydana gelip gelmediği ve yükümlülüklerin ilgili pazarda etkin rekabetin tesisi bağlamında etkin olup olmadığının incelenmesi amacıyla pazar analizi çalışmasının başlatıldığı,

anılan çalışmanın yerel mevzuat yanında AB müktesebatı, Avrupa Komisyonu'nun... tarih ve... sayılı yeni tavsiye kararları dikkate alınarak hazırlandığı;

Öncelikle, davacı şirketin hizmet sağladığı, toptan sabit yerel erişim pazarı ile toptan sabit merkezi erişim pazarında Pazar Analizi Yönetmeliği'nin 7. maddesi kapsamında düzenleme yapılmasının gerekli olup olmadığının, başka bir ifadeyle anılan Yönetmelik uyarınca bir piyasada düzenleme yapılabilmesi için gerçekleşmesi gereken 3 şartın bir arada gerçekleşip gerçekleşmediğinin ortaya konulmasının gerektiği;

dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerle pazar analizi çalışmasının bir arada değerlendirilmesi sonucunda, "Pazara giriş önünde yüksek ve geçici olmayan engel veya engellerin olması" şartı yönünden, altyapı kurma ve işletme yetkisi verilen işletmecilerin ilgili pazarda faaliyet gösterebilmesi ve bu kapsamda kolaylıkla tekrarlanamayan altyapıların sahibi durumundaki yerleşik işletmeci ile rekabet edebilmesi için yaygın bir sabit şebeke kurmasının gerektiği, tüm ülke çapında sabit bir şebekenin kurulabilmesi hukuki ya da teknik olarak mümkün ise de ekonomik olarak mümkün olmadığı,

anılan pazarda altyapı yatırımı yapmak için gerekli başlangıç maliyetinin yüksek olduğu ve fazla yatırım gerektirdiği, bu durumun pazardaki yerleşik işletmeci ile alternatif işletmeciler arasında asimetrik koşullar oluşturduğu, dolayısıyla pazara yeni girişlerin yerleşik işletmeci üzerinde henüz rekabetçi bir baskı oluşturmaktan uzak olduğu ve bu durumun ilgili pazarda yapısal bir giriş engeli oluşturduğu.

"Pazar yapısının belirli bir dönem içinde kendiliğinden rekabetçi yapıya kavuşacağının beklenmemesi" şartı yönünden, ilgili pazarda davacı şirketin kendi şebekesinde tekele yakın bir güce sahip olması, pazarda arz ve talep yönlü ikame imkânlarının bulunmaması, yüksek batık maliyetlerin altyapı kurma ve işletme yetkilendirmesini haiz işletmeciler açısından öngörülen gelecekte değişmesinin olası görülmemesi nedenleri ile,

kısa ve orta vadede yerleşik işletmecinin üzerinde rekabetçi bir baskı oluşturabilecek alternatif bir altyapı oluşturulabilmesinin mümkün olmadığı ve pazarın herhangi bir düzenleme yapılmaksızın rekabetçi bir yapıya kavuşmasının mümkün olmadığı; son şart olan, "Rekabet hukuku kurallarının tek başına uygulanmasının pazar aksaklıklarını gidermede yetersiz olması" yönünden ise, söz konusu pazarın yapısı ve davacı şirketin pazar payının çok yüksek olması nedeniyle, davacının rekabeti bozucu uygulaması olması durumunda ardıl olarak yaptırım uygulanmasının pazardaki aksaklıkları gidermesinin mümkün olmadığı,

bu kapsamda pazardaki bozuklukların ancak öncül düzenlemeyle giderilebileceği;

Bu açıklamalar ışığında, söz konusu pazarda mevzuatta aranan üç şartın her birisinin ayrı ayrı mevcut olması nedeniyle etkin rekabet şartlarının oluşturulması amacıyla öncül bir düzenleme yapılmasının yerinde olduğu, söz konusu pazarda ülke genelindeki yaygın tek fiziksel şebeke alt yapısının davacının kontrolünde olduğu, pazar tanımı içerisinde yer alan hizmetleri Türkiye genelinde sunabilen tek işletmecinin davacı şirket olduğu, davacı şirket dışındaki alternatif alt yapı işletmecilerinin çok yaygın bir alt yapısının bulunmadığı,

taraflar arasında ihtilaf konusu olmayan rakamlara göre, davacı şirketin toptan sabit merkezi erişim pazar payının yaklaşık %88 olduğu, aynı oranın toptan sabit yerel erişim pazarı içinde geçerli olduğu hususları dikkate alındığında, davacı şirketin ülke çapında etkin piyasa gücüne sahip olduğunun anlaşıldığı,

davalı idareye mevzuat ile verilen görev ve yetkiler kapsamında düzenlenmesi gereken pazar olan Toptan Sabit Yerel Erişim Pazarında ve Toptan Sabit Merkezi Erişim Pazarı'nda, etkin rekabetin korunması ve devamı için bazı tedbirlerin alınmasının gerektiği, bu kapsamda anılan pazarlarda etkin piyasa günücüne sahip olan davacı şirketin rekabeti bozucu uygulamalarının önüne geçilmesini hedefleyen ölçülü tedbir ve yükümlülüklerin davalı idarece belirlenerek uygulanmasının yerinde olduğu;

Bu itibarla, toptan sabit yerel erişim pazarında ve toptan sabit merkezi erişim pazarında öncül bir düzenleme yapılmasının söz konusu piyasaların düzenlenebilmesi için gerekli olduğu, ayrıca piyasadaki konumu uyarınca ülke genelinde etkin piyasa gücüne sahip olan davacı şirkete getirilen yükümlülüklerin etkin rekabetin korunması ve devamı için mevzuata uygun olarak belirlendiği anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Öte yandan, davacı şirketin sahip olduğu alt yapı ve pazardaki hakimiyeti dikkate alındığında, dava konusu karar ile davacıya getirilen yükümlülüklerin bir bütün olarak uygulanması halinde ancak söz konusu piyasadaki etkin rekabetin sağlanabileceği, kaldı ki her idarenin kendi ülke şartlarına uygun yöntemler belirleyerek, yükümlülükler getirmesinin işin doğasına uygun olduğu, tüm ülkelerin uygulamalarında yeknesaklık aranmasının mümkün olmadığı, ayrıca söz konusu ürün pazarının piyasanın mevcut durumu dikkate alınarak belirlendiği anlaşıldığından davacının anılan iddialarına itibar edilmediği;

Ayrıca, mevzuatta ilgili doküman onaylanmadan önce Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı ile Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığından görüş alınacağı yönünde davalı idareyi zorlayan bir hüküm bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Mahkeme kararında belirtilen üç şartın SSG internet hizmeti için sağlanmadığı, dava konusu Pazar Analizi Nihai Dokümanı ile getirilen miktardaki yükümlülüğün eş zamanlı olarak getirildiği, başka hiçbir örneğin bulunmadığı, dava konusu işlemin AB mevzuatına uyumlu olmadığı, davalı idarenin kanun ve ulusal program ile kendisine verilen göreve aykırı işlem tesis ettiği, fiyat sıkıştırması ve SSG internet yükümlülüklerinin eş zamanlı uygulanmasına ilişkin düzenlemenin rekabetin tesisi amacıyla yapılmadığı, metro ethernet internet hizmeti için tarife kontrolüne tabi olma yükümlülüğü getirilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

dava konusu Pazar Analizi Nihai Dokümanı hazırlanırken Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı ile Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığından uygun görüş ve öneri alınmadığı, ilgili ürün pazarının 5809 sayılı Kanun'a aykırı şekilde belirlendiği, kablo TV şebekesi üzerinden sunulan genişbant erişim hizmetlerinin toptan sabit merkezi erişim pazarına dahil edilmemesinin hukuka aykırı olduğu, Superbox sabit genişbant internet hizmetinin ilgili ürün pazarı analizine dahil edilmesinin gerektiği, ilgili coğrafi pazarın Pazar Analizi Yönetmeliği'ne aykırı şekilde belirlendiği,

dava konusu işlem ile belirlenen deregülasyon kriterleri ve bu kriterler uygulanarak tesis edilen muafiyetin mehaz AB uygulamaları ile çeliştiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemde belirtilen yükümlülüklerin AB mevzuatı ve uygulamaları dikkate alınarak ülkemizdeki pazar koşulları ve rekabet düzeyi gözetilerek getirildiği, SSG internet hizmetinin pazar analizi kapsamında yardımcı bir hizmet olarak nitelendirildiği, metro ethernet internet hizmeti yönünden davacı şirket tarafından iddia edilen pazar payının gerçeği yansıtmadığı, 5809 sayılı Kanun ve Pazar Analizi Yönetmeliği ve ilgili mevzuata göre Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı ile Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığından pazar analizi çalışmaları için görüş alınmasının zorunlu olmadığı,

kaldı ki dokümanın belirli bir süreyle kamuoyu görüşüne açıldığı, dava konusu Kurul kararı kapsamında tesis edilen işlem öncesinde Bakanlık görüşünün dikkate alındığı, 5809 sayılı Kanun ve Pazar Analizi Yönetmeliği'ne uygun olarak ilgili pazar tanımının oluşturulduğu, mevcut durumdaki coğrafi kısıt ve diğer gerekçelerle yapılan değerlendirmeler sonucunda kablo TV altyapısının ilgili pazar tanımı dışında bırakılmasının yerinde bir karar olduğu, Superbox hizmetinin sabit kablosuz erişim kategorisinde yer aldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.