Danıştay 13. Daire E.2023/1284 K.2023/2802

2- … Akaryakıt Temizlik Nakliyat İnşaat Turizm Sanayi Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … Elektrik İnşaat Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı'nca 25/03/2021 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen "Adıyaman-Kahta Büyükçay Barajı" ihalesine yönelik olarak Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı üzerine, dava dışı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının (a) ve (c) iddiaları çerçevesinde yapılan inceleme neticesinde alınan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) … tarih … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu Kurul kararı ile, dava dışı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının (a) ve (c) iddiası çerçevesinde yapılan inceleme sonucunda, istekli. Elek. İnş. Tic. A.Ş. -. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. -. İnş. San. ve Tic. A.Ş. -. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin oluşturduğu iş ortaklığından ABB-01, ABB-02, ABB-D3, ABB-06, ABB-OS, ABB-23, ABB-26, ABB-34 ve ABB-45 pozlar hakkında aşırı düşük teklif açıklamasının talep edildiği, anılan istekli tarafından 03/08/2022 tarihinde aşırı düşük teklif açıklamasının sunulduğu, söz konusu açıklama yazısında, idare tarafından aşırı düşük açıklaması istenilen girdilerin bir kısmının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatları ve rayiçleri kullanılarak açıklandığı, iş kalemlerine ait analizler ve alt analizlerdeki tüm işçilik ücretlerinin ihale tarihinde geçerli olan saatlik brüt asgari ücret olan 15,90-TL/saat olarak açıklandığı,

analizlerde yer alan mazot girdisi için Malatya ve Adıyaman il sınırları içindeki bayi satış fiyatlarının kullanıldığı, ABB-06 poz numaralı “Barajlarda Asfalt Çekirdek (1 nolu zon) ve İnce Filtre (2 nolu zon) Dolguları Yapılması” iş kalemi analizinde yer alan “Makine bedeli (Asfalt çekirdek ve ince filire zon dolgu finişeri (takriben 250-300 hp gücünde, 300 ton/saat kapasiteli ve 5-10 m³ hazneli)” analiz girdisi için resmî rayicin bulunmadığı gerekçesiyle üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınmak suretiyle açıklama yapıldığı,

açıklama istenilen “Makine bedeli (TDM (lokomotif ve vagonlar dahil))” analiz girdisi için gerekli olan makinenin finansal kiralama yoluyla edinildiği ve satın alma bedelleri üzerinden açıklandığı, kaplama fabrikasının ise kendi malı olarak açıklandığının görüldüğü, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının idare tarafından gönderilen analiz formatına uygun olduğu, analiz girdi ve miktarlarının idarece aşırı düşük teklif açıklaması talep yazısı kapsamında gönderilen analiz girdi ve miktarları ile uyumlu olduğu, girdilerin ve girdi miktarlarının değiştirilmediği,

yapılan açıklamanın Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45. maddesine uygun olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının geçerli olmadığına karar verildiği;

İdarece verilen analizlerin Teknik Şartname'ye, birim fiyat tarifine, projeye ve yapım şartlarına uygun olmadığı, "Tünel Delme Makinası"nın çapına dair bir belirleme yapılması gerektiği, "Tünel Delme Makinası"nın kazı çapının 5,10 metre olması gerektiği iddialarına ilişkin olarak yapılan incelemede; ...

İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının temyiz incelemesi sonucunda Dairemizin 15/02/2022 tarih ve E:2022/31, K:2022/455 sayılı kararı ile, "ihale aşamasında aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında rayiç bedeli tevsik edilen tünel delme makinesinin sözleşmenin uygulanması sürecinde kullanılması zorunluluğu bulunmadığından, tünel delme makinesine ilişkin rayiç bedelinin açıklanmasının yeterli olduğu,

isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif açıklama talep yazısında tünel delme makinesinin kazı çapına dair bir belirleme yapılmadığı dikkate alındığında, tünel delme makinesinin kazı çapı yönünden inceleme yapılarak 'ihale konusu işte kullanılabilir nitelikte olmadığı anlaşılan söz konusu tünel delme makinesi ile açıklama yapılmasının idarece tanımlanan yapım şartlarına ve Teknik Şartname’ye uygun olmadığı' gerekçesiyle davacı şirketin de dahil olduğu iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının reddedilerek düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı,

ayrıca, burada esas olan söz konusu analiz girdisine ilişkin olarak verilen fiyat ile işin yapılabilirliğinin ortaya konulması olup, isteklilerin aşırı düşük teklif açıklama talebi yazısı ve eklerinde belirtilen bilgiler haricinde kriterlere tâbi tutulmasının hukukî belirlilik, öngörülebilirlik ve hukukî güvenlik ilkelerinin ihlâline sebep olacağı" gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulması ile dava konusu Kurul kararının iptaline karar verildiği;

ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen iş ortaklığı tarafından analiz girdilerinin kamu ihale mevzuatına uygun şekilde açıklandığı görüldüğünden ve aynı iddialara ilişkin olarak yargı mercilerince verilen kararların temyiz üzerine kesinleştiği dikkate alındığında, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, dava konusunun ihaleyi gerçekleştiren idarenin işlemi olduğu hâlde Mahkemece isteklinin sunduğu belgeler üzerinden hukuka uygunluk denetimi yapıldığı, bu davanın konusunun isteklinin ne verdiği değil, ihaleyi gerçekleştiren idarenin ne verdiği ile vermesi gereken belgelere ilişkin olduğu, bu hususun daha önce Mahkeme ve Danıştay kararına konu edilmediği ve incelenmediği,

idarece verilen analizlerin birim fiyat tariflerine, ihale dokümanında tanımlanan yapım şartlarına ve Teknik Şartname’ye aykırı olduğundan bu hususun düzeltilerek ihale işlemlerine devam edilmesi gerekirken, Teknik Şartname'ye ve yapım şartlarına uygun olmayan analiz formatına göre açıklama yapılmasının hukuka aykırı olduğu, aşırı düşük teklif sorgulamasına konu ABB-45 poz numaralı analiz girdilerinde bulunan “Makine bedeli (TDM (lokomotif ve vagonlar dahil)” kalemleri için "Tünel Delme Makinası"nın çapına ilişkin belirleme yapılmamasının hatalı olduğu,

ihale üzerinde bırakılan istekliye avantaj sağlayan işin yapımında kullanılması mümkün olmayan makine ile aşırı düşük teklif açıklaması yapılmasına imkân tanındığı, projeye uygun olarak TDM çapı belirlenerek aşırı düşük teklif sorgulamasının yenilenmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının idare tarafından gönderilen analiz formatına uygun olduğu, yapılan açıklamanın Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45. maddesine uygun olduğu, davacıların 06/09/2021 tarihli itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde, dava ve temyiz dilekçelerinde birebir yer verilen iddialara yer verildiği ve yapılan inceleme neticesinde … tarih ve … sayılı Kurul kararının alındığı, dolayısıyla davacılar tarafından dava dilekçesinde yer verilen iddiaların söz konusu Kurul kararında incelenen hususlara yönelik olduğu,

davacı tarafından bahse konu Kurul kararının iptali talebiyle açılan davada Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 16/05/2022 tarih ve E:2022/1677, K:2022/2055 sayılı kararı ile Mahkeme kararının bozulması ile "davanın reddine" karar verildiği, yine davacılar tarafından aynı Kurul kararının iptali istemiyle açılan bir başka davada Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 14/09/2022 tarih ve E:2022/3181, K:2022/3113 sayılı kararı ile "süre aşımı nedeniyle reddi” yönündeki Mahkeme kararının onandığı, davacının işbu davaya konu başvurusu ile dava açma süresini canlandırmak suretiyle ihale sürecini uzatmak niyetinde olduğu,

kaldı ki, işbu davanın konusu, dava dışı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının 03/09/2021 tarihli başvuru dilekçesinde yer verilen (a) ve (c) başlıklı iddialarının değerlendirilmesine ilişkin olduğu, davacının iddialarının dikkate alınmaması ve buna dayalı hüküm tesis edilmemesinin gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Müdahil tarafından, usule ilişkin olarak, işbu davada idari merci tecavüzü bulunduğu; esasa ilişkin olarak, pilot ortak olduğu iş ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının idare tarafından gönderilen analiz formatına, birim fiyat tariflerine, ihale dokümanında tanımlanan yapım şartlarına ve Teknik Şartname'ye uygun olduğu, davacılar tarafından dava konusu Kurul kararı ile ilgili olmayan iki iddia ile dava açıldığı, söz konusu bu iddialar yönünden dava konusu işlemin hukuka uygunluk denetiminin yapılmasına imkân bulunmadığı,

aşırı düşük teklif açıklamasının, idarece verilen doküman ve analizlerin üç kez Danıştay incelemesinden geçtiği, söz konusu kararlarda idarece verilen analizlerin Teknik Şartname'ye aykırı olduğuna ilişkin hiçbir tespit yapılmadığı, ihaleyi gerçekleştiren idarece verilen analizlerin şikâyet ve itirazen şikâyete başvurulmadan kesinleştiği, davacılar tarafından “Tünel Delme Makinasının kazı çapının 5,10 metre olması gerektiği” iddia edilmiş ise de, bu hususun Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 15/02/2022 tarih ve E:2022/30, K:2022/454 sayılı kararı ile 15/02/2022 tarih ve E:2022/31, K:2022/455 sayılı kararı ile kesin hükme bağlandığı,

davacının söz konusu iddiası yerinde olmamakla birlikte dava konusu Kurul kararında incelenen iddia ve hususlarla da bir ilgisinin bulunmadığı, davacılar tarafından iddia edilen her iki hususun 06/10/2021 tarih ve 2021UY.I-1848 sayılı Kurul kararında 1. iddia olarak esastan incelenerek başvurunun reddine karar verildiği, bu Kurul kararına açılan davada verilen “davanın süre aşımı nedeniyle reddine” ilişkin kararın onandığı, dolayısıyla davacının işbu dayaya konusu ettiği iki hususta kesin hüküm bulunduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Dava dilekçesinde ileri sürülen iddialara ilişkin olarak, davacı şirketler ile Icc Grup İnşaat Ticaret Ltd. Şti.'nin oluşturduğu iş ortaklığınca yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 1. iddia yönünden reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle davacılar tarafından açılan davada, davanın süre aşımı yönünden reddine karar verildiği, bu kararın Dairemizin 14/09/2022 tarih ve E:2022/3181, K:2022/3113 sayılı kararıyla onandığı görülmüştür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.