Danıştay 13. Daire E.2023/1460 K.2023/2580

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 13. Bölge Müdürlüğü'nce 20/12/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Isparta Eğirdir Kışla Kavşağı, Çünür Yeni Otogar FSK ve Bağlantı Yolları Yapım İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihaleye 6 firmanın davet edildiği, yaklaşık maliyetin 357.750.430,38-TL olarak belirlendiği ihalenin 321.948.648,00-TL (ekonomik açıdan en avantajlı teklif) veren istekli üzerinde kaldığı, ihaleye ilişkin İdari Şartname'nin 7.5.1 maddesinde, istekli tarafından teklif edilen bedelin %80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiğinin belirtildiği, dava dilekçesinin ekinde yer verilen iş deneyim belgesine göre davacının üst yapım işinde deneyimli olduğunun görüldüğü,

iş deneyim belgesinin güncel değerinin 28.800.040,87-TL olduğu, bu doğrultuda, davacının yaklaşık maliyeti 357.750.430,38-TL olan ihalede iş deneyim belgesi tutarına göre en fazla 36.000.000,00-TL teklif edebileceği, davacının iş deneyim belgesine göre teklif edebileceği en üst teklif miktarının ise ihalede teklif edilen en düşük bedelden 10 kat daha düşük olduğu,

Bu durumda, sermayesi 7.000.000,00-TL, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyim belgesi tutarı 28.800.040,87-TL olan davacı şirketin, yaklaşık maliyeti 357.750.430,38-TL olan ihaleye mali yönden katılma yeterliliğinin bulunmadığı, bu itibarla, sırf faaliyet alanları arasında "inşaat, altyapı ve üstyapı işlerinin yapımı veya onarımı" bulunduğundan bahisle menfaatinin ihlâl edildiğinden bahsedilemeyeceğinden bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, yapım işinde elde edilmiş iş deneyim belgesine sahip olduğu, davalı idarenin gerçekleştirdiği birçok ihaleye katıldığı, ihalenin iptalini istemekte menfaatinin bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının ihaleye katılma yeterliğine sahip olmadığı, ihalenin iptalini istemekte menfaatinin bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğü 13. Bölge Müdürlüğü'nce 20/12/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle … ihale kayıt numaralı "Isparta Eğirdir Kışla Kavşağı, Çünür Yeni Otogar FSK ve Bağlantı Yolları Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş, anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, "İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi"; "İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim" olarak tanımlanmış; "Temel ilkeler" "başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu kurala bağlanmıştır.

İhaleye ait İdari Şartname'nin 7.5.1 maddesinde, "İstekli tarafından teklif edilen bedelin %80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir."; 7.6. maddesinde, "Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: (A). V Grup işler (Karayolu işleri altyapı + üst yapı)" düzenlemesine yer verilmiştir.

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin eki Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde "(A) Alt Yapı İşleri" bölümünde "V. Grup: Karayolu İşleri (Altyapı + Üst yapı): 1. Otoyollar, 2. Devlet, il ve köy yolları, 3. Cadde ve sokak yapım işleri" olarak belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1/a fıkrasında, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmaktadır.

Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. Bu bağlamda idarî yargıda önemli bir yeri olan iptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, dava hakkına sahip olabilmek için mâkûl bir alakanın varlığı dahi yeterli sayılabilmektedir.

İptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirlenen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşrû, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Kişisel, meşrû ve güncel bir menfaat alâkasının varlığı, davanın niteliğine ve özelliğine göre idarî yargı yerlerince belirlenmekte, davacının idarî işlemle ciddî, makûl, maddî ve manevî bir alâkasının bulunduğunun anlaşılması, dava açma ehliyeti için yeterli sayılmaktadır. İptal davaları idarî işlemlerin hukuka uygun olup olmadığının denetlenmesine, hukukun üstünlüğünün sağlanmasına, böylece de idarenin hukuka bağlılığının ve sonuçta hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilebilmesine imkân sağladığından, bu davalarda menfaat alâkasının bu amaç doğrultusunda yorumlanması gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesine 20/11/2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen “istekli olabilecek” tanımıyla ilgili olarak, 23. Dönem, 253 sıra sayılı “Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum ile Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonları Raporlarının 'Madde Gerekçeleri' bölümünde.

“İhale dokümanını satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanun'un 54, 55 ve 56. maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanun'un 4. maddesine 'İstekli olabilecek' tanımının eklenmekte olduğu” ifade edilmiştir.

Buna göre, “istekli olabilecek” tanımının, şikâyet ve itirazen şikâyet müesseselerine başvurabilecek kişilere yönelik sınırlama amacıyla getirilmiş olduğu, ihalede istekli olma konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediği açıktır. Nitekim, anılan Kanun'un 4. maddesinde isteklinin, “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini” ifade ettiği belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından dava dilekçesi ekinde, Karayolları Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğü'nce … (%51), … İnşaat Nakliye Turizm ve Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (%49) iş ortaklığı adına düzenlenen "Bornova-Turgutlu Yolu Km:9+000'da Altgeçit ve Kavşak Düzenlenmesi İşi" ihalesine ilişkin … tarih ve … sayılı, "Toprak Tasfiye İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı İşleri" konulu 12.269.283,32-TL tutarındaki iş deneyim belgesinin sunulduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda, dava konusu ihalede Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde yer alan "A/V Grubu Karayolu İşleri"nin benzer iş olarak kabul edildiği, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında olduğu, bu kapsamda davacı şirketin ihalede benzer iş olarak kabul edilen karayolu işleri alanında faaliyette bulunduğu ve bu alanda iş deneyim belgesine sahip olduğu dikkate alındığında, uyuşmazlığa konu yapım işi ihalesi ile meşrû, güncel ve mâkûl menfaat ilgisinin olduğu, dolayısıyla dava açma ehliyetinin bulunduğu sonucuna ulaşıldığından, davanın ehliyet yönünden reddine ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Karayolları Genel Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ihalenin iptali için bakılan davanın açıldığı ve davalı idare tarafından, davacının subjektif ehliyetinin bulunmadığı ileri sürüldüğünden, öncelikle davacının ehliyetli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 2. maddesinde, “İdari dava türleri şunlardır:

a) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları” hükmü yer almakta olup, dolaylı olarak iptal davalarında menfaatleri ihlal edilen kişilerin dava açmakta ehliyetli olduklarını düzenlemiş bulunmaktadır.

Doktrinde ve Danıştay içtihatlarında ise, “menfaat ihlali” kavramı "davacının dava konusu yaptığı işlemle arasında kurulabilecek minimum düzeyde de olsa, ilgiyi, alakayı ifade etmektedir" şeklinde tanımlanmakta olup, ihlâl edilen menfaatin, “meşru”, “kişisel” ve “güncel” bir menfaat olması gerektiği belirtilmektedir.

Bu durumda, dava konusu pazarlık usulüyle yapılmış ihalenin iptali hâlinde aynı işe ilişkin yeni yapılacak ihaleye katılma imkânı bulunan kişilerin ehliyetli olacakları tabii olmakla birlikte, Kamu İhale Mevzuatı uyarınca ihaleye katılma imkânı bulunmayan kişilerin ise varsa “meşru”, “kişisel” ve “güncel” bir menfaat bağını ortaya koyması gerekmekte olup aksi hâlde dava açma ehliyetinin bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Dava konusu ihaleyi de kapsayan, Kanun'un 21. maddesinin (b) bendine göre yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelere katılma yeterliğine ilişkin olarak;

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” balıklı 4. maddesinde, “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmış; “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenilecek bilgi ve belgeler düzenlenmiş; “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinde ise, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacak olanlar sayılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca Yapım İşlerinde Eşik Değer 2021 yılı için 81.614.303-TL, 2022 yılı için 146.815.969-TL olarak belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanun ve Yapım işleri ihaleleri uygulama yönetmeliği hükümleri uyarınca, anılan Kanun'un 19. maddesi ile 21. maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelere katılabilmek için;

1-İlgilinin 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilen kişilerden olmaması,

2-İhale konusu alanda faaliyet gösteriyor olması,

3-İlgilinin bilançosundaki, cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması,

4-İlgilinin, toplam cirosunun, teklif ettiği bedelin %25’inden, yapım işleri cirosunun ise teklif ettiği bedelin %15’inden az olmaması,

5-Yaklaşık maliyeti eşik değerin iki katına kadar olan ihalelerde, teklif edilen bedelin %50’sinden az ve %100’ünden fazla; iki katı ile bu değerin üzerinde olan ihalelerde, teklif edilen bedelin %50’sinden az ve %80’inden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek orandan az olmamak üzere iş deneyim belgesine sahip olması zorunluluğu bulunmaktadır.

Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri uyarınca zorunlu olan bu nitelikleri haiz olmayan bir kişinin, Kanun'un 19. maddesi ile 21. maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelere katılabilmesi mümkün değildir.

Bu nedenle, davacının dava açma ehliyetinin belirlenebilmesi için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği uyarınca iptali istenilen ihaleye katılma yeterliğine sahip olması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu olayda, davacının iş deneyim belgesinin güncel tutarının 28.800.040,87-TL olduğu, dava konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin ise 357.750.430,38-TL olarak belirlendiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, yeterli miktarda iş deneyim belgesi bulunmayan davacı şirketin dava konusu ihaleye katılma yeterliğine sahip olmadığı ve bu hâliyle davacı şirketin güncel menfaatinin ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceğinden, İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.