Danıştay 13. Daire E.2023/1472 K.2023/3058

Dava konusu istem: İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İZSU)'nce 09/02/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "İZSU Genel Müdürlüğü Görev Alanında Çalışmak Üzere (01/04/2023-30/09/2024) 18 Ay Süreyle Muhtelif Cinslerde (Sürücülü ve Sürücüsüz) Araç Kiralanması" ihalenin iptal edilmesi talebiyle davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin 01/03/2023 tarih ve 2023/UH.IV-410 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. 06/02/2023 günü saat 04:17’de meydana gelen ve merkez üssü Kahramanmaraş’ın Pazarcık ilçesi olarak tespit edilen ve Kahramanmaraş, Hatay, Osmaniye, Adıyaman, Gaziantep, Şanlıurfa, Diyarbakır, Malatya, Kilis ve Adana başta olmak üzere çevre illerde yoğun şekilde hissedilen depremin yol açtığı can kayıpları ve yaralanmalar ile maddi hasarların bulunduğu,

depremin etkilediği illerde meydana gelen maddi hasarlar ile o illerde yaşayan insanların yakınlarının can kayıpları nedeniyle Kahramanmaraş, Hatay, Osmaniye, Adıyaman, Gaziantep, Şanlıurfa, Diyarbakır, Malatya, Kilis ve Adana il ve ilçelerinde bazı tedbirlerin alınmasının zorunlu hale geldiği, tüm Milletimizi derinden etkileyen deprem felaketi sebebiyle bu yerlerde ikamet eden vatandaşlarımızın ülke genelindeki iş ve işlemlerinde mağduriyete sebebiyet verilmemesi ve hak kayıplarının yaşanmaması adına talep ve mazeretlerin yaşanan depremin yarattığı sonuçlarla birlikte hassasiyet içerisinde değerlendirilmesi,

mazeret taleplerinin mağduriyete ve hak kaybına sebebiyet vermeyecek şekilde karşılanması ihtiyacının hasıl olduğu, bu itibarla, davalı Kamu İhale Kurumu Başkanlığı tarafından yapılan ilan ile bu illerde yaşayan ilgililerin mağduriyet yaşamaması adına belirli ilkeler belirlediği görülmekle birlikte, Kamu İhale mevzuatı açısından bir gerçek veya tüzel kişinin aday, istekli veya istekli olabilecek kişi olabilmesi için temel şartın ihale dokümanına ulaşabilmesi olduğu, 06/02/2023 tarihinde yayınlanan ilan ile sadece bu illerde yapılan ihaleler ile bu illerdeki aday veya isteklilerin katılacağı ihalelerin ertelendiği,

deprem bölgesinde faaliyet gösteren davacı şirketin yaşanan olumsuzluklar nedeniyle ihale ve ön yeterlik belgesini indirme imkan ve ihtimali olmadığı, bu sebeple de aday veya istekli olamadığı, davacı şirketin beyanlarında dava konusu edilen ihaleye katılmak için gerekli çalışmaları yürüttüklerini, bu ihaleye katılmak arzusunda bulunduklarını beyan ettiği.

4734 sayılı Kanun uyarınca yapılan ihalelerde idarelerin saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, mücbir sebeplerden ötürü ihale dökümanını indiremediğinden bahisle aday veya istekli olmayan davacı şirketin, ihalenin iptali için itirazen şikâyet başvurusunda bulunamayacağından bahisle başvurunun ehliyet yönünden reddi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacı tarafından söz konusu ihaleye ait dokümanın indirilmediği, bu sebeple istekli olabilecek sıfatına dahi sahip olmadığı ve dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, davalı idare tarafından emsal gösterilen kararların somut olayla örtüşmediği, yaşanan depremin sadece belli bir bölgeyle sınırlı olmadığı ve tüm ülkeyi etkilediği, mücbir sebep olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce 09/02/2023 tarihinde "İZSU Genel Müdürlüğü Görev Alanında Çalışmak Üzere (01.04.2023-30.09.2024) 18 Ay Süreyle Muhtelif Cinslerde (Sürücülü ve Sürücüsüz) Araç Kiralanması" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

Adıyaman ilinde ihale konusu sektörde faaliyet gösterdiğiNİ belirten davacı şirket tarafından 13/02/2023 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye ihalenin iptali istemiyle şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvuru 14/02/2023 tarihinde reddedilmiştir.

Bunun üzerine davacı tarafından 24/02/2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bu başvuru ise 01/03/2023 tarih ve 2023/UH.IV-410 sayılı Kurul kararı ile 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca ehliyet yönünden reddedilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "... İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini. İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi ... ifade eder.".

"İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler." kurallarına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onbirinci fıkrasında, "İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır." kuralı yer almıştır.

Kamu İhale Kurumu'nun internet sitesinde 06/02/2023 tarihinde yapılan duyuru metninde, "6/2/2023 Tarihinde Ülkemizde Meydana Gelen Depremlerden Etkilenen İllerde Yapılacak İhalelere İlişkin;

"6/2/2023 tarihinde ülkemizde meydana gelen depremlerden (mücbir sebep) etkilenen illerde (Kahramanmaraş, Gaziantep, Şanlıurfa, Diyarbakır, Adana, Adıyaman, Malatya, Osmaniye, Hatay ve Kilis) yapılacak ihaleler ile bu illerdeki aday veya isteklilerin katılacağı ihalelere ilişkin olarak:

1) İhale tarihi 7/2/2023 – 17/2/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) olan ihaleler ihale tarihinden itibaren iki hafta sonra aynı saatte yapılmak üzere ertelenmiştir.

……

Hususlarının idare tarafından dikkate alınarak aday ve isteklilere gerekli kolaylıkların sağlanması önemle duyurulur." ifadelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, istekli olabilecek kişilerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ve konsorsiyumu ifade ettiği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı firmanın ihale konusu sektörde Adıyaman ilinde faaliyet gösterdiğini belirtiği fakat ihaleye ait dokümanı satın almadığı, 09/02/2023 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye yönelik olarak 13/02/2023 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idare nezdinde uyuşmazlık konusu ihalenin iptali istemiyle şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda davacı şirketin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği kabul edilse dahi ihale dokümanını satın almadığı ve istekli olabilecek sıfatını kazanamadığı, öte yandan Kamu İhale Kurumu'nun internet sitesinde 06/02/2023 tarihinde yapılan duyurunun münhasıran depremden doğrudan etkilenen illerde yapılacak olan ihalelerin ertelenmesi hususunda olduğu görülmüştür.

Bu itibarla, idarî hizmet ve ihtiyaçların süreklilik ihtiva ettiği dikkate alındığında 06/02/2023 tarihinde gerçekleşen deprem nedeniyle bu bölgelerde faaliyet gösteren özel ve tüzel kişilerin ülke genelinde yapılan ihalelere katılamayacaklarından bahisle kamu kurum kuruluşlarınca yapılan ihalelerin tek bu sebeple iptal edilmelerinin mümkün olmadığından, davacının itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.