Danıştay 13. Daire E.2023/1767 K.2023/3396

… İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili Av. … tarafından, Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Tesis Mühendislik Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 15/11/2022 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen "Emet Espey 800.000 Ton/Yıl Kapasiteli Konsantratör Tesisi Yapım İşi" ihalesine yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 08/02/2023 tarih ve 2023/UY.II-314 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle … Kurumu'na karşı açılan davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararına karşı davacı tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, ... Teknoloji Enerji ve Mühendislik A.Ş. vekili Av. … tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan ... Teknoloji Enerji ve Mühendislik A.Ş.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 05/07/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2023/1767 Karar No:2023/3396

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu ... VEKİLİ : Av. ...

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... Teknoloji Enerji ve Mühendislik A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Tesis Mühendislik Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 15/11/2022 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen "Emet Espey 800.000 Ton/Yıl Kapasiteli Konsantratör Tesisi Yapım İşi" ihalesine yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 08/02/2023 tarih ve 2023/UY.II-314 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının davacının 1. iddiasına ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurunda 1. iddia olarak "ihalede benzer işin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi’nde yer alan AXVI Grup: Endüstriyel Tesis İnşaatları olarak belirlendiği, ihale üzerinde bırakılan istekli ...

Teknoloji Enerji ve Mühendislik A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihalede istenilen benzer işe uygun olmadığı, söz konusu isteklinin Türkiye’de endüstriyel tesis yapmadığı, Özbekistan’da gerçekleştirilen işin ise miktarı ve bedeli yönünden gerçeği yansıtmadığı, belgeye konu işin termik santral yapımı işine ait olduğu, iş kapsamında Türkiye’de kurulu santralin sökülüp Özbekistan’da montaj edilmesi işi olduğu, termik santralin demontaj ve montaj işinin yapıldığı belgenin ihalede belirlenen benzer işe uygun

olmadığı, idare tarafından belgeye konu işin sözleşme ve ekindeki belgeler üzerinden araştırma yapması gerektiği, belgenin EKAP’a kaydedilmiş olmasının belgenin istenilen şartları taşıdığını göstermediği, iş deneyim belgesi kapsamında hangi işlerin yapıldığının sorgulanması sonucunda işin benzer işe uygun olmadığının ortaya çıkacağı,

ayrıca ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından sunulan iş deneyim

belgesinin de benzer işe uygun olmadığı, anılan isteklice bugüne kadar endüstriyel tesis

yapılmadığı, yapılmış olan işlerinin genel olarak BIII niteliğindeki bina işleri olduğu, sadece

basit nitelikli çelik konstrüksiyon bina işlerinin benzer işe uygun olmadığı, ayrıca belge

tutarına bina yapım işi niteliğinde olmayan altyapı işlerinin de dahil edildiği, belgenin çelik

konstrüksiyon işi yapımından ibaret olması nedeniyle ihalede belirlenen benzer işe uygun

olmadığı" hususlarının ileri sürüldüğü;

Uyuşmazlıkta, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işlerin benzer iş olarak kabul edileceği;

İhale üzerinde bırakılan ... Teknoloji Enerji ve Mühendislik A.Ş. tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla kendisi adına “... Enerji CA FE LLC” tarafından düzenlenen ... tarih ve ... sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, belgeye ait işin adının “Özbekistan Khorezm 174 MW Güç Santrali Endüstriyel Tesis Yapım İşleri”, işin yapıldığı yerin ise “Khorezm/

Özbekistan” olduğu, belgede sözleşme tarihinin 08/04/2021 ve geçici kabul tarihinin

29/07/2022 olarak belirtildiği, ayrıca söz konusu belgede belgeye konu işin esaslı unsurunun

“A/XVI Grubu İşler (Endüstriyel Tesis İnşaatları)” olarak yer aldığı, anılan belgenin yurt dışında gerçekleştirilen ve daha sonra isteklinin kendisi adına Türkiye Cumhuriyeti Ticaret Müşavirlikleri/Ateşelikleri tarafından düzenlenerek EKAP'a kaydedilen bir iş deneyim belgesi olduğu, esaslı unsuru "A/XVI Grubu İşler (Endüstriyel Tesis İnşaatları)" olarak belirlenen iş deneyim belgesine konu güç santrali endüstriyel tesis yapım işinin ilgili Tebliğ'de aynı başlıkta yer alan "her türlü entegre ve komple endüstriyel tesis ve fabrikalar" kapsamında olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesi ile ihalede istenilen benzer işe uygun iş deneyiminin tevsik edildiği;

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ... İnşaat

Ticaret ve Sanayi A.Ş. tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla “... Motor Sanayi A.Ş. - Eskişehir” iş sahibi tarafından

düzenlenen ... tarih ve ... sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu,

belgeye ait işin adının “B1000 Parça ve İmalat Binası Yapım İşi”, işin yapıldığı yerin

ise “... Mahallesi ... Bulvarı No: ... Tepebaşı/ ESKİŞEHİR” olduğu,

belgede sözleşme tarihinin 02/09/2015 ve geçici kabul tarihinin 30/09/2016 olarak belirtildiği,

ayrıca söz konusu belgede uygulanan yapı tekniğinin “Betonarme Radye Temel ve Çelik

Konstrüksiyon Taşıyıcılı (6200 KvA kurulu trafo gücü olan) Endüstriyel Tesis Binası” olarak

yer aldığı, belgenin açıklama kısmında "Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin (6). fıkrası '(Ek fıkra: RG-7/6/2014-29023) Kat ve/ veya arsa karşılığı inşaat

işlerine ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüzölçümü

ile sözleşmenin imzaladığı yıla ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik

Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında

Tebliğde inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması

suretiyle hesaplanan bedelin %60'ı esas alınır.' hükmüne göre hazırlanmıştır.” ibaresinin

bulunduğu görülmekte olup; her ne kadar anılan belgede yapılan işin esaslı unsuru belirlenmemiş ise de, uygulanan yapı tekniğinin endüstriyel tesis binası olarak belirtildiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin "Yapım işlerinde benzer iş grupları listesi" başlıklı Ek-1 listesinde yer alan "A/XVI.

Grup: Endüstriyel Tesis İnşaatları" başlığında düzenlenen "her türlü entegre ve komple endüstriyel tesis ve fabrikalar" kapsamında olduğu değerlendirildiğinden, anılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesi ile ihalede istenilen benzer işe uygun iş deneyiminin tevsik edildiği anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararının davacının 1. iddiasının yerinde olmadığına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararının 1. iddiaya ilişkin kısmı hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihalede benzer işin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi’nde yer alan AXVI Grup: Endüstriyel Tesis İnşaatları olarak belirlendiği, ihale üzerinde bırakılan istekli ...

Teknoloji Enerji ve Mühendislik A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihalede istenilen benzer işe uygun olmadığı, söz konusu isteklinin Türkiye’de endüstriyel tesis yapmadığı, Özbekistan’da gerçekleştirilen işin ise miktarı ve bedeli yönünden gerçeği yansıtmadığı, söz konusu iş deneyim belgesinin yurt dışı temsilcilikler tarafından düzenlendiği, ancak yurt dışı temsilciliklerin işin esaslı unsurunu belirleme yetkisi ve yetkinliğinin bulunmadığı,

zira iş yurt dışı temsilcilik tarafından gerçekleştirilmediğinden işin niteliği, yapılan işin büyüklüğü gibi işin teknik yönlerinin yurt dışı temsilcilik tarafından ortaya konulmasının mümkün olmadığı, belgeye konu işin termik santral yapımı işine ait olduğu, iş kapsamında Türkiye’de kurulu santralin sökülüp Özbekistan’da montaj edilmesi işi olduğu, anılan istekli tarafından bu işe ilişkin 06/05/2021 tarihinde Kamu Aydınlatma Platformu'na yapılan açıklamada da işin doğalgaz çevrim santrali işi olduğunun beyan edildiği,

termik santrallerin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin "Yapım işlerinde benzer iş grupları listesi" başlıklı Ek-1 listesinde yer alan "A/XIV. Grup: TERMİK SANTRALLERİ" kısmında ayrıca sayıldığı, termik

santralin demontaj ve montaj işinin yapıldığı belgenin ihalede belirlenen benzer işe uygun

olmadığı, idare tarafından belgeye konu işin sözleşme ve ekindeki belgeler üzerinden

araştırma yapması gerektiği, belgenin EKAP’a kaydedilmiş olmasının belgenin istenilen

şartları taşıdığını göstermediği, iş deneyim belgesi kapsamında hangi işlerin yapıldığının

sorgulanması sonucunda işin benzer işe uygun olmadığının ortaya çıkacağı,

ayrıca ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından sunulan iş deneyim

belgesinin de benzer işe uygun olmadığı, anılan isteklice bugüne kadar endüstriyel tesis

yapılmadığı, yapılmış olan işlerinin genel olarak BIII niteliğindeki bina işleri olduğu, sadece

basit nitelikli çelik konstrüksiyon bina işlerinin benzer işe uygun olmadığı, söz konusu iş deneyim belgesine konu iş kapsamında endüstriyel anlamda yapılan tek işin trafo kurulumu olduğu, trafo işlerinin de endüstriyel tesis kapsamında olmadığı, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin "Yapım işlerinde benzer iş grupları listesi" başlıklı Ek-1 listesinde yer alan "BIII. Grup: ELEKTRİK ŞEBEKE VE TESİS İŞLERİ" kısmında "trafo merkezleri" olarak ayrıca sayıldığı, ayrıca belge tutarına bina yapım işi niteliğinde olmayan altyapı işlerinin de dâhil edildiği, belgenin çelik

konstrüksiyon işi yapımından ibaret olması nedeniyle ihalede belirlenen benzer işe uygun

olmadığı, davalı idarece söz konusu iş deneyim belgeleri üzerindeki bilgiler mutlak doğru kabul edilerek, hiçbir inceleme ve araştırma yapılmadan, hatalı bilgilere dayanılarak itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği, iş deneyimini tevsik için sunulan belgenin işin yapıldığına karine olmakla birlikte gerçekten o işin yapılıp yapılmadığının temin edilecek ek bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde anlaşılacağı, İdare Mahkemesi'nce eksik inceleme ve değerlendirme suretiyle karar verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Kurul kararında belirtilen gerekçelerle istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : İhale üzerinde bırakılan dava dışı ...

Teknoloji Enerji ve Mühendislik A.Ş. ve ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Ilgazlar İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan iş deneyim belgelerinin ilgili mevzuata ve ihale dokümanına uygun olup olmadığının tespiti için söz konusu iş deneyim belgelerine konu işe ait sözleşme ve eklerinin birer örneğinin istenilmesi ve bu belgeler üzerinde yapılacak inceleme neticesinde iş deneyim belgelerinin ihalede istenilen benzer işe uygun olup olmadığına karar verilmesi gerekirken bu yönde herhangi bir araştırma yapılmadan,

sadece anılan istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgeleri üzerinden yapılan inceleme üzerine davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığından davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.