Danıştay 13. Daire E.2023/2084 K.2023/3919

Dava konusu istem: Ilgaz Belediye Fen İşleri Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usûlüyle 10/02/2023 tarihinde gerçekleştirilen "Ilgaz Kapalı Yüzme Havuzu İhalesi"nin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davaya konu ihalenin ilk önce açık ihale usulüyle gerçekleştirilmek istendiği, bu ihale hususuna ilişkin ilanın yapıldığı, usulüne uygun yürütülen sürecin sonunda davacı şirket dahil ihaleye katılan olmaması üzerine ihalenin iptal edilerek bu defa pazarlık usulüyle gerçekleştirildiği, ihalenin anılan Kanun'un 21/b maddesi kapsamında değil 21/a maddesinde kapsamında yapıldığı, açık ihale usulüyle yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması durumunda pazarlık usulüyle ihale çıkılabileceğinin açıkça düzenlendiği, bu süreçte davacı şirketin açık ihale usulüyle ilan edilen ihaleye teklif sunmadığı,

ihale katılmasına bir engel olmamasına karşın bunu yapmadığı, böylelikle iptal davası açabilmek için gerekli olan meşrû ve güncel menfaat ilişkisini kendi iradesi ile sonlandırdığı, gelinen noktada pazarlık usulüyle yapılam ihalenin iptali istemiyle açılan iş bu davada davacı şirketin sübjektif dava açma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu ihalede istekli olabilecekleri, benzer işlerde faaliyet gösterildiği, dava konusu ihalede pazarlık usûlünün uygulanması için gerekli şartların gerçekleşmediği, bu suretle ihalede katılımın engellendiği ve bu suretle rekabet ilkesine aykırı hareket edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USÛL YÖNÜNDEN

MADDÎ OLAY

lgaz Belediye Fen İşleri Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usûlüyle 10/02/2023 tarihinde gerçekleştirilen "Ilgaz Kapalı Yüzme Havuzu İhalesi" gerçekleştirilmiş, anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, "İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi"; "İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim" olarak tanımlanmış; "Temel ilkeler" "başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu kurala bağlanmıştır.

İhaleye ait İdari Şartname'nin 7.5.1 maddesinde, "İstekli tarafından teklif edilen bedelin %80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir."; 7.6. maddesinde, "Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: (B). Üst Yapı (Bina) İşleri III. Grup: Bina İşleri" düzenlemesine yer verilmiştir.

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin eki Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde "(B) ÜSTYAPI (BİNA) İŞLERİ" bölümünde "III.GRUP: BİNA İŞLERİ", "BII. Grup işler" ve "BI ve BII Grubu işlerin dışındaki bina işleri" olarak belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1/a fıkrasında, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmaktadır.

Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. Bu bağlamda idarî yargıda önemli bir yeri olan iptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, dava hakkına sahip olabilmek için mâkûl bir alakanın varlığı dahi yeterli sayılabilmektedir.

İptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirlenen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşrû, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Kişisel, meşrû ve güncel bir menfaat alâkasının varlığı, davanın niteliğine ve özelliğine göre idarî yargı yerlerince belirlenmekte, davacının idarî işlemle ciddî, makûl, maddî ve manevî bir alâkasının bulunduğunun anlaşılması, dava açma ehliyeti için yeterli sayılmaktadır. İptal davaları idarî işlemlerin hukuka uygun olup olmadığının denetlenmesine, hukukun üstünlüğünün sağlanmasına, böylece de idarenin hukuka bağlılığının ve sonuçta hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilebilmesine imkân sağladığından, bu davalarda menfaat alâkasının bu amaç doğrultusunda yorumlanması gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesine 20/11/2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen “istekli olabilecek” tanımıyla ilgili olarak, 23. Dönem, 253 sıra sayılı “Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum ile Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonları Raporlarının 'Madde Gerekçeleri' bölümünde.

“İhale dokümanını satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanun'un 54, 55 ve 56. maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanun'un 4. maddesine 'İstekli olabilecek' tanımının eklenmekte olduğu” ifade edilmiştir.

Buna göre, “istekli olabilecek” tanımının, şikâyet ve itirazen şikâyet müesseselerine başvurabilecek kişilere yönelik sınırlama amacıyla getirilmiş olduğu, ihalede istekli olma konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediği açıktır. Nitekim, anılan Kanun'un 4. maddesinde isteklinin, “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini” ifade ettiği belirtilmiştir.

Davacı tarafından, dava dosyasına sunulan cevap ve eklerin incelemesinden, davacının iş deneyimine yönelik olarak Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından adına düzenlenen 17/11/2016 tarihli ve 723.359,37-TL belge tutarlı "Depo Şube Müdürlüğüne Depo Binası Yapılması İnşaatı" ihalesine ilişkin iş deneyim belgesinin.

Sosyal Güvenlik Kurumu İnşaat Emlak Daire Başkanlığı tarafından adına düzenlenen 27/07/2021 tarihli ve 360.587,64-TL belge tutarlı "Malatya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Binası Onarımı" ihalesine ilişkin iş deneyim belgesinin.

Trakya Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından adına düzenlenen 26/05/2009 tarihli ve 326.475,25-TL tutarlı, uygulanan yapı tekniği "Demir ve Ağaç Direkli AG-YG (OG) Şehir Şebekesi" olan "2008/101046 İhale Kayıt Numaralı Kırklareli İli Kofçaz İlçesi 5 Adet Köy Elektriği Şebekesi" ihalesine ilişkin iş deneyim belgesinin.

MSB İnşaat Emlak ve NATO Güvenlik Yatırım Daire Başkanlığı tarafından adına düzenlenen 23/06/2010 tarihli ve 3.000.398,37-TL tutarlı, uygulanan yapı tekniği "Enerji Nakil Hattı Yapımı" olan "6'ncı Kor. K.lığı Kışla Enerji Nakil Hatları, Panoları ve Trafolarının Bakım Onarım İnşaatı" ihalesine ilişkin belgeleri sunduğu görülmüştür.

Bu durumda, dava konusu ihalede Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde yer alan "(B). Üst Yapı (Bina) İşleri III. Grup: Bina İşleri"nin benzer iş olarak kabul edildiği, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında olduğu, bu kapsamda davacı şirketin ihalede benzer iş olarak kabul edilen üst yapı işleri alanında faaliyette bulunduğu ve bu alanda iş deneyim belgesine sahip olduğu dikkate alındığında, uyuşmazlığa konu yapım işi ihalesi ile meşrû, güncel ve mâkûl menfaat ilgisinin olduğu, dolayısıyla dava açma ehliyetinin bulunduğu sonucuna ulaşıldığından, davanın ehliyet yönünden reddine ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.