Danıştay 13. Daire E.2023/2143 K.2025/174

Dava konusu istem: İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin ikinci fıkrasına, IMT kapsamında verilen Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'nin eki olan IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin birinci fıkrasına aykırı olarak 27/10/2015-26/10/2016 dönemine ilişkin 4.5G yatırım yükümlülüğü kapsamında KOBİ yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 1.

fıkrasının (b) bendi ve 44. maddesi uyarınca 2015 yılı net satışlarının %0,08'i (onbinde sekiz) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 29. maddesi ile bu karara istinaden düzenlenen 4.921.890,35-TL tutarlı idari para cezası karar tutanağının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davalı idarece yerli malı ürün kullanımı konusunda gerekli özen ve hassasiyetin gösterilip gösterilmediği, bu konuda ne tür tedbirler alındığı, piyasa araştırması yapılıp yapılmadığı, satın alma süreçlerinde yerli malı ürün yükümlülüğünün gözetilip gözetilmediği, satın alma süreçlerinin şeffaf olup olmadığı, yerli malı ürün kullanımının öncelik hale getirilip getirilmediği,

yerli malı ürün ekosisteminin kurulup geliştirilmesine katkı sağlanıp sağlanmadığı hususları ele alınarak yerli malı yükümlülüğünün yerine getirilmesinde davacının üzerine düşenleri yapıp yapmadığının incelendiği, yerli malı belgeli ürün kullanımı yükümlülüğü konusunda yürütülen faaliyetler ile yapılan yatırımlara ilişkin satın alma bilgilerinin pazar araştırmasına yönelik bilgileri de içerecek şekilde üçer aylık sürelerde Kuruma iletilmesinin istenildiği, bu süreçte istenilen bilgi ve belgelerin yanı sıra şirketin yazılı savunmalarının da alındığı,

davalı idare tarafından satın alma süreçlerine ilişkin yapılan incelemeler neticesinde, davacının alımlarının çoğunluğunu davet usulü veya doğrudan alım yöntemi ile belli tedarikçilerden yaptığı, davacı tarafından davet usulü ve doğrudan alımların belirli gerekçelerle yapıldığı ifade edilse de, davacının satın alımlarının yurt dışına bağlı olması ve satın alma bilgilerinin belirli bir platformdan kamuoyuyla paylaşılmamasının birçok yerli firmanın bu alımlardan haberdar olamamasına,

hem üreticilerin sektörün ihtiyaçlarının neler olduğunu görememesine hem de üretim ekosisteminin gelişememesine neden olacağı, davacının global bir şirket olması nedeniyle eskiden gelen satın alma alışkanlıklarına devam etme yaklaşımı içinde olduğu hususlarının tespit edildiği;

Buna göre, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden davalı idare tarafından üretici firmalar ile işletmeciler bir araya getirilerek yerlilik yükümlülüklerinin yerine getirilebilmesini teminen yönlendirmelerde bulunulduğu, davacının yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği, getirmedi ise nedenlerinin ne olduğuna ilişkin ilk dönemden itibaren gerekli incelemelerin yapıldığı, şirketin dönemler itibarıyla yerlilik oranları, yerli malı ürün yatırımları ve yatırım tutarlarına bakılarak yükümlülüğe ilişkin performansının analiz edildiği ve yükümlülüklerin karşılanması noktasında gereken hassasiyeti gösterip göstermediğinin ortaya konulmaya çalışıldığı, bunun sonucunda yükümlülüğün yerine getirilememe nedenleri de değerlendirilerek ilgili cezanın belirlendiği;

Bu durumda, davacı şirketin 4,5G ihalesine katılırken yerli ürüne ilişkin ilgili şartları bildiği, davacının bu yükümlülüğün ihale şartnamesi kapsamında net bir yükümlülük olduğu, söz konusu yükümlülük ile amaçlananın kamu yararı olduğu dikkate alındığında, davacının piyasada yerli ürün arzı bulunmadığı iddiasına karşılık satın alma süreçlerine yerli malı üretici firmaların katılımını ve yerli ürün ekosisteminin gelişimine katkı sağlayacak yeterli tedbirleri almadığı, eski alışkanlıklarını devam ettirmek suretiyle satın alma işlemlerini gerçekleştirdiği ve mevcut yükümlülüğüne uygun olarak piyasada yerli ürün arzının kullanımı konusunda gerekli özen ve hassasiyeti gösterdiğini ortaya koyamadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 2015-2016 döneminde KOBİ yükümlülüğünün yerine getirilme oranı sektör ortalamasında %0,98, kendilerinde ise %3 iken yükümlülüğün yerine getirilememesinin objektif imkansızlığı hakkında hiçbir araştırma yapılmadan eksik incelemeyle hüküm kurulduğu, işletmecilerin tüm çabalarına rağmen piyasada yükümlülüğü gerçekleştirmeye yetecek oranda arzın oluşmadığı, bunun sebebinin ise yetki belgesi ekinde ilk kez 3G imtiyaz sözleşmesindeki koşuldan farklı olarak KOBİ'lerden sağlanan ürünler için “Türkiye'de üretilme” koşulunun getirilmesi olduğu,

söz konusu yükümlülüğün tam olarak yerine getirilememesinin işletmecilerin finansal destekleri ve teknik gerekliliklerin sağlanması için üstlenilen ek maliyete rağmen işletmeci dışındaki faktörlerden kaynaklandığı, KOBİ yükümlülüğüne ilişkin sorunların yalnızca kendilerinin girişimi ile aşılabilecek bir sorun olmadığı, tedarikçi şirketlerin ağırlıklı olarak ithal ürün sağladığı, Türkiye'de işletmecilerin yükümlülüğünü yerine getirmesini sağlayacak kapasitede bir üretim sağlayamadığı, söz konusu şirketlerin şebeke ve haberleşme hizmetlerine ilişkin ürünleri yerli olarak üretebilmelerinin öncelikle bir AR-GE sürecine bağlı olduğu,

yetki belgesinde yer alan yerli ürün şartına dair düzenlemelerin Dünya Ticaret Örgütü anlaşmalarına aykırı olduğu, ölçülülük ilkesine uygun davranılmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının yapılan IMT ihalesine katılarak yerlilikle ilgili şartların ve söz konusu yükümlülükler ile amaçlanan kamu yararının sağlanmasına yönelik sorumluluğu üstlendiği, nitekim KOBİ yükümlülüğüne ilişkin şartların ihale şartnamesi ekinde öngörüldüğü, anılan şartların ihale ile getirilmesi nedeniyle uluslararası anlaşmalara aykırı bir yönü bulunmadığı,

yükümlülüğün yerine getirilmesi için her türlü alternatifin değerlendirilmesi gerektiği, ilgili dönemde fiili imkansızlık durumunu ortadan kaldırmak için ne tür çalışmalar yapıldığının, talep gücünün yerli arz oluşturmada kullanılıp kullanılmadığının, her bir ürün bazında piyasa araştırması yapılıp yapılmadığının ilgili bilgi ve belgelerle ortaya konulmadığı, ölçülülük ilkesine riayet edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından 27/10/2015-26/10/2016 dönemine ilişkin 4.5G yatırım yükümlülüğü kapsamında yapılan yatırımların en az %10'unu Türkiye'de ürün ve sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye'de üretilen ürünlerden sağlamadığının tespit edildiğinden bahisle dava konusu Kurul kararının tesis edildiği anlaşılmaktadır.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesi Devletin yetki ve sorumluluğu altındadır.

İlgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde aşağıdaki ilkeler göz önüne alınır: (...) e) Bu Kanunda aksi belirtilmedikçe ya da objektif nedenler aksini gerektirmedikçe, niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik, açıklık, şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi.".

"Bakanlığın görev ve yetkileri" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Bakanlığın elektronik haberleşme sektörüne ilişkin yetki ve görevleri şunlardır: (...) ç) Elektronik haberleşme cihazları sanayisinin gelişmesine ilişkin politikaların oluşumuna ve elektronik haberleşme cihazları bakımında yerli üretim özendirici tedbirleri almaya yönelik politikaları belirlemeye katkıda bulunmak. (...) ğ) Elektronik haberleşme sistemlerinin yerli tasarım ve üretiiminin, bu amaçla sektöre ilişkin araştırma,

geliştirme ve eğitim faaliyetlerini teknik ve maddi destek de dahil olmak üzere teşvik etmek ve Kurumun gelirlerinin % 20'sini aşmamak kaydıyla söz konusu faaliyetlere ilişkin olarak ayıracağı kaynağı belirlemek ve bu kaynağın kullanımına ilişkin gereken düzenlemeleri yaparak bu kaynağı kullandırmak. (...).

"Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasında, "Kurumun görev ve yetkileri şunlardır: (...) g) Elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi, telsiz cihaz ve sistemlerine kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi de dahil gerekli düzenlemeler ile denetlemeleri yapmak. (...)" kuralları yer almıştır.

... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla yürürlüğe giren İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın "İşletmecinin Ar-Ge Merkezi ve KOBİ yükümlülükleri" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, "IMT-2000/UMTS işletmecisi, her yıl, yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, elektronik haberleşme şebekesine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi) en az %10’unu da Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye’de üretilen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür." kuralı yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen Usul ve Esaslar'ın hukuki dayanakları arasında gösterilen ve davacı şirket ile Kurum arasında imzalanan IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Elektronik haberleşme şebekesinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar" başlıklı 18. maddesinde, "İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptığı yatırımlar hariç olmak üzere, elektronik haberleşme şebekesine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi);

(...)

b) En az %10 (yüzde on)'unu da Türkiye'de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olanı KOBİ niteliğindeki tedarikçilerden sağlamakla yükümlüdür.

(...)

İşletmecinin, yukarıda yer alan hükümlere aykırı olarak mal ve hizmet tedarik ettiğinin tespit edilmesi durumunda, İşletmeciye bir önceki takvim yılındaki cirosunun %1 (yüzde bir)'ine kadar para cezası uygulanır." kuralları yer almaktadır.

5809 sayılı Kanun'un 5. maddesine göre, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının elektronik haberleşme cihazları sanayisinin gelişmesine ilişkin politikaların oluşumuna ve elektronik haberleşme cihazları bakımından yerli üretimi özendirici tedbirleri almaya yönelik politikaları belirlemeye katkıda bulunma görevinin bulunduğu, aynı Kanun'un 6. maddesinde davalı idarenin elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi, telsiz cihaz ve sistemlerine kurma ve kullanma izni verilmesi,

spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi de dahil gerekli düzenlemeler ile denetlemeleri yapma görevinin bulunduğu; dolayısıyla Bakanlık ve Kurumun yerli üretime ilişkin üzerilerine düşen görevleri yerine getirerek yerli üretimin yapılıyor hale getirilmesi ve KOBİ'lerin teşvik edilmesi gerekmekte olup, davacı şirketin tek başına yerli malı üretimine yönelik piyasa oluşturma yükümlülüğü bulunmayıp, mevzuat ve imtiyaz sözleşmesinde belirtilen KOBİ yükümlülüğünün yerine getirilmesine ilişkin sorumluluğun yalnızca davacı şirket tarafından yerine getirilmesinin beklenemeyeceği,

bu durumun hakkaniyet ve piyasa ekonominin ilklerine aykırılık teşkil edeceği hususları ile davalı idare tarafından teknik kriterlere uygun ve yeterli miktarda yerli üretimin bulunduğunun da ortaya konulamadığı hususu bir arada değerlendirildiğinde davacının KOBİ yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.