Danıştay 13. Daire E.2023/2320 K.2023/3895

Dava konusu istem: Ankara Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Ankara Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Huzurevleri ve Engelli Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüklerinin 2023-2024 Dönemi (24 Aylık) Malzemeli Mamul Yemek "hizmeti alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 28/12/2022 tarih ve 2022/UH.II-1711 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. 1. iddia yönünden yapılan incelemede.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde hakedişin tahakkuka bağlanması ve ödeme yapılması için öngörülen otuzar günlük süre ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun ilgili hükümleri uyarınca işçi ücretlerini aylık dönemlerde ödeme yükümlülüğü dikkate alındığında işçi ücretlerinin ödenmesi gereken süre ile hakedişin ödenmesi gereken sürenin birbirinden farklılık göstermesinin her zaman mümkün olduğu hususu dikkate alındığında, Genel Şartnamede belirlenen usule göre, hakedişe konu dönemin ücreti henüz yükleniciye ödenmemişken,

yüklenicinin işçi ücretlerini ödeme yükümlülüğü doğması mümkün olup isteklinin teklifini hazırlarken bu süreci dikkate alması gerektiği, yüklenicinin hak ediş alamamasını, cezalı almasını ya da geç almasını işçi ücretlerini süresi içinde ödememek için gerekçe gösteremeyeceğine ilişkin Sözleşme Tasarısı'nın 36. maddesinde yer alan düzenlemelerinin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmediği, söz konusu düzenlemelerin sözleşmenin uygulanması esasına ilişkin olduğu ve isteklilerin tekliflerini oluşturmaları hususunda bir tereddüde yol açmadığı,

işçi ücretlerinin ödenmesi ile ilgili yapılan özel düzenlemenin 4857 sayılı Kanun'un 34.maddesine de aykırılık teşkil etmediği;

2. iddia yönünden yapılan incelemede; sözleşmede yer alan düzenlemelerden yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi durumunda idarece sözleşme bedelinin binde 2'si oranında ceza kesileceğinin anlaşıldığı, ayrıca yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak kuruluşta yaşanabilecek herhangi bir besin zehirlenmesi durumunda, gıda zehirlenmesinden etkilenen kişilerin her türlü tedavi giderleri ve işgücü kayıplarının maddi tazminatının yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği,

iki ayrı maddede düzenlenen yaptırımların ilkinde sözleşme hükümlerine aykırılık nedeniyle sözleşme bedelinin %2'si oranında bir ceza öngörülüyor iken diğer madde de cezai bir şartın düzenlenmediği, yüklenici çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliği nedeniyle verilen bir zararın yüklenici tarafından tazmini ile ilgili hususların düzenlendiği, sözleşme maddelerinin birbirinden farklı hususlara yönelik düzenlemeler içerdiği, aralarında herhangi bir çelişkinin de bulunmadığı;

3. iddia yönünden yapılan incelemede; sözleşmede, yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi ve söz konusu gıda zehirlenmesine bağlı olarak bir veya birden fazla kişinin hayati faaliyetinin kesin olarak sona ermesi durumunda protesto çekilmesine gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, başka bir anlatımla öncelikle gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmiş olması ve bu vakaya bağlı olarak bir veya birden fazla kişinin hayati faaliyetinin kesin olarak sona ermesi durumunun birlikte gerçekleşmiş olması gerektiğinin açık ve net bir biçimde ifade edildiği;

4., 5., 6. ve 7. iddialar yönünden yapılan incelemede; ihale dokümanı içerisinde yer alan gıda malzemeleri özellikleri ve gıda rasyonunda bulunan pide çeşitleri ile lahmacun çiğ girdi içeriği incelendiğinde, yaş gruplarına göre ayrı pide hamuru gramajlarının belirlendiği görülmekle birlikte dokümanın ekinde yer alan söz konusu ürünlerin özelliklerinde sadece 7 yaş ve üzeri pide hamurunun kaç gram olması gerektiğinin düzenlendiği, mevcut durumda anılan ürünlere ilişkin gıda rasyonu ile gıda malzemeleri özelliklerinde gramajlara ilişkin herhangi bir çelişki bulunmadığı,

gıda rasyonunda farklı yaş grupları esas alınarak gramaj belirlemesinin yapıldığı görülmekle birlikte isteklilerin tekliflerini örnek menülerde yer alan ürünlerin çiğ girdi miktarları üzerinden oluşturmasında herhangi bir engel bulunmadığı;

8. iddiası yönünden yapılan incelemede; idare tarafından ihale dokümanında “...Kuruluş mutfaklarında hâlihazırda çalışan personel, işten çıkarılarak mağdur edilmeyecek" şeklinde düzenleme yapılmasına rağmen, söz konusu düzenlemenin devamında yapılan personel çalışma esaslarına ilişkin düzenleme gereğince, ihale konusu işe yeni bir personel alındığı ya da zorunlu personel değişikliği söz konusu olduğunda yüklenici tarafından şartnamede belirtilen asgari koşulları sağlayan personelin temin edilebileceği ve bunun Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'ne uygun olarak idareye bildirileceğinin belirtildiği;

9. iddia yönünden yapılan incelemede; ihalenin personel çalışmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı, hizmetin ifasında görev alacak personel sayısına ve niteliklerine Teknik Şartname'de yer verildiği, bahse konu personel içinde şoförün yer almadığı, yemeklerin dağıtımı için görevlendirilecek araç şoförünün mesaisinin tamamını idarede geçirmeyeceğinin ihale dokümanında belirtildiği, dolayısıyla isteklilerin söz konusu şoför giderini öğün maliyetlerine yansıtarak tekliflerini oluşturabilecekleri;

10. iddia yönünden yapılan incelemede; kuruluşlarda mamul yemek üretiminin mümkün olmadığı durumlarda yemek hizmetinde herhangi bir aksama meydana gelmemesi için yüklenicinin Ankara il sınırları içerisinde anlaşacağı başka bir iş yerinde hazırlanarak getirileceği, yemeklerin hangi işletmeden temin edileceğine ilişkin yüklenici firmanın sözleşme esnasında idareye yazılı olarak bildirimde bulunacağı, bahse konu düzenleme ile şikâyete konu hizmet işinin kesintisiz olarak yerine getirilmesinin sağlanmasının amaçlandığı,

anılan düzenlemenin önceden öngörülmesi mümkün olmayan durumlara ilişkin tedbir amaçlı düzenleme olarak nitelendirilebileceği, idarece bahse konu şikâyete ilişkin verilen cevaptan; yükleniciden bir belge talebinde bulunulmadığı, öngörülemeyen durumlarda yüklenicinin yükümlülüğünü devam ettirebilmesi için hangi iş yerinden faydalanacağı hakkında yazılı bir beyan talep edildiğinin anlaşıldığı, beyanın sözleşmeden önce talep edildiğine ilişkin dokümanda düzenleme bulunmadığı,

dolayısıyla söz konusu düzenlemenin, sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken yeni bir belge niteliği taşımadığı ve isteklilerin tekliflerini oluşturmaya engel nitelikte olmadığı;

11. iddia yönünden yapılan incelemede.

Saray Engelsiz Yaşam, Bakım, Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü'nde koruma ve bakım altında bulunan engellilere, ana öğünler ve ara öğünlerde su servisinin, 19 litrelik damacanalarla kuruluşa getirileceği, her ana ve her ara öğünde kişi başı 500 ml olacak şekilde hesaplanarak kuruluş idaresinin talepleri doğrultusunda sürahilerle masalarda servis edileceği, ihale kapsamında yer alan diğer kuruluşlarda tüm ana ve ara öğünlerde su servisinin 500 m'lik pet şişe sularla yapılacağı,

söz konusu durumun 'İki Haftalık Örnek Diyet Yemek Menüsü ve İki Haftalık Örnek Normal Yemek Menüsü'nün son kısmında yer alan not bölümünde belirtildiği, dolayısıyla öğünlerde dağıtılacak olan içme suyunun nasıl ve ne şekilde karşılanacağı konusunda herhangi bir tereddüdün bulunmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,

sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, işçi maaşlarının ödenmesinin gecikmesinde yüklenici firmaların herhangi bir kastının bulunamayacağı, ödemedeki gecikmenin tek nedeninin idarenin yükleniciye hak ediş tutarının geç ödenmesi olacağı, idareden kaynaklı bu gecikmeden dolayı işçi ücretlerinin geç ödendiği gerekçesiyle cezai şart koyulmasının mevzuata aykırı olduğu, gıda zehirlenmesinin yaşanması durumunda uygulanacak yaptırımlar hususunda ihale dokümanında çelişkili düzenlemelere yer verildiği,

dokümanda ve sözleşmede zehirlenme ve zehirlenmeden dolayı can kaybı yaşanması olmak üzere iki farklı aykırılık hâlinin mi yoksa zehirlenme ve can kaybının bir arada yaşanması durumunun ağır aykırılık hâli sayılacağının açık ve tereddüde yer vermeyecek şekilde ortaya koyulmadığı, ürünlere ilişkin gıda rasyonu ile gıda malzemeleri özelliklerinde gramajlara ilişkin çelişkili düzenlemeler yapıldığı, bu hususun da sağlıklı teklif oluşturmayı engellediği, teknik şartnamede yer alan düzenlemeyle yüklenicinin personel işe alım ve işten çıkarma serbestisinin ortadan kaldırıldığı,

ayrıca halihazırda çalışan personellerin daha önce ne kadar süre çalıştıkları bilinmediğinden öngörülemez bir kıdem tazminatının ortaya çıkmasına neden olunacağı, yemeklerin taşınmasında kullanılacak araç sürücülerinin ihale kapsamında çalıştırılacak personel sayısına dahil edilmesi gerektiği, aksi takdirde isteklilerin gayri resmî personel çalıştırmasına sebebiyet vereceği ve gerçek maliyet hesabının yapılamayacağı,

kuruluşlarda mamul yemek üretiminin mümkün olmadığı durumlarda yemeklerin herhangi bir aksama olmayacak şekilde firmaya ait veya firmanın anlaşacağı ve Ankara il sınırları içerisindeki başka bir işyerinden hazırlanarak getirileceği, yemeklerin hangi işletmeden temin edileceği hususunun yüklenici firma tarafından sözleşme esnasında idareye yazılı olarak bildireceğinin anlaşıldığı ancak ihale mevzuatında sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgeleri ve bu belgelerin sunulmaması hâlinde hangi yaptırımların uygulanacağının belirli olduğu,

şartnamede belirtilen söz konusu belgenin sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerden olmadığı, ihale dokümanı ekinde yer alan iki haftalık örnek normal yemek ve diyet yemek menülerinde kahvaltı, öğle ve akşam yemekleri ile ara öğünlerde pet şişe su verileceğinin belirtildiği, dolayısıyla Saray Engelsiz Yaşam, Bakımı, Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü'nde ana ve ara öğünlerde içme suyu ihtiyacının nasıl ve ne şekilde karşılanacağı hususunda çelişkinin meydana geldiği, aşırı düşük teklif açıklamalarının damacana su üzerinden mi yoksa pet şişe su üzerinden mi yapılacağı hususunun da net olarak bilinemediği,

tüm bu hususuların ihalenin iptalini gerektirdiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlem ile temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.