Danıştay 13. Daire E.2023/2361 K.2023/3806

Dava konusu istem: Davacı tarafından, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Anadolu Yakası Raylı Sistem Müdürlüğü'nce 14/09/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usûlüyle yapılan "Pendik Merkez - Kaynarca Merkez - Fevzi Çakmak Hattı Metrosu İnşaat ve Elektromekanik İşleri İkmal İnşaatı" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu işe ilişkin olarak daha önceki süreçte tünel alt yarı kazılarının tamamlanmaması sebebiyle kemerlenmenin sağlanamamasının, kalıcı kaplama betonu imalatlarına başlanılmamış ya da başlanılsa dahi kemer betonu imalatları tamamlanamayan tünel kısımlarının bulunmasının ve tünel geçici destek sistemleri tasarımının deprem yükleri hesaba katılmadan yapılması sebebiyle imalatların mevcut durumunun olası bir depremde can ve mal güvenliği açısından büyük tehlike oluşturabilecek olmasının, kalıcı kaplamalar yapılmadığından,

imalatı yapılmış açıkta kalan tünellerin, olası bir depremde can ve mal güvenliği açısından büyük risk oluşturduğu; diğer taraftan, … tarih ve … sayılı T.C.

Ulaştırma Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü (AYGM) yazısıyla, Marmaray ve Gebze Halkalı Banliyö Hattının Sabiha Gökçen Havalimanı Metrosu ile bağlantısını sağlayacak olan Kaynarca-Pendik-Tuzla Metrosuna ait yapım çalışmalarının ulaşım talebi açısından önceliklendirilmesinin bildirildiği, hattın yapım çalışmalarının bu öncelik doğrultusunda planlandığı, Pendik Merkez İstasyonu ile Marmaray ve Gebze Halkalı Banliyö Hattının, Yüksek Hızlı Tren Hattının ve Deniz Yollarının Sabiha Gökçen Havalimanı ile entegrasyonu sağlanarak erişilebilirlik ve kentsel ulaşım hareketliliği bakımından önem ve önceliğe sahip olduğu,

Pendik Merkez-Kaynarca Merkez-Fevzi Çakmak Bağlantı Hattı kısmının Anadolu Yakası Raylı Sistem Ağı içindeki yeri ve doğu-batı aksında işletmede olan hatları ve Havalimanını Kuzey-Güney aksında entegre ederek sağlayacağı erişilebilirlikle ulaşım planlaması bakımından büyük önem arz ettiği, şaft tabanları ve tünellerden sürekli su çekilmesi sebebiyle, oluşabilecek oturmalardan ötürü çevre yapılarda ve yollarda hasar oluşma riski bulunduğu,

bu hususun can ve mal güvenliğini tehlikeye sokacağı, yerleşim yeri ve trafik ile çok yakın etkileşimde bulunan Pendik Merkez ve Kaynarca Merkez İstasyonu şantiye sahalarında çalışmaların durmasının çevreye, bölge halkına ve trafiğe olumsuz etki vereceği, aynı iş için daha evvel ihaleye çıkılması ancak ihalenin idareden kaynaklanmayan sebeple tek taraflı feshedilmiş olması ve bu sebeple sürecin zaten uzamış olması karşısında, can ve mal güvenliğinin bir an önce sağlanarak tamamlanması noktasında metro inşaat ve elektromekanik işleri ikmal inşaatı ihalesinde kamu yararı olduğu, bu hâliyle ivedi olarak işe başlama zorunluluğunun bulunduğu,

ihaleye konu işin 4734 sayılı Kanun'un 21/1-b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile yapılabilecek işlerden olduğu ve ihalenin ilgili Kanun hükümlerinde öngörülen usule uygun olarak gerçekleştirildiği (yaklaşık maliyetin belirlenmesi, ihaleye davet, teklif mektupları, iş deneyim belgeleri, yasaklılık sorgulamasının yapılması) dava konusu ihale işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu ihalenin niteliği ve niceliği itibarıyla pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı, gerekçe raporunda belirtilen sebeplerin idarece öngörülmeyen gerçekleşmesi her daim mümkün olan, idarenin bilmek öğrenmek önlem almak zorunda olduğu hususlar olduğu, ihalenin ikmal ihalesi olmasının pazarlık usulü ile yapılmasına cevaz vermeyeceği, tünellerden su çekilmesi, metro araç alım ihalesinin gecikecek olması, şantiye sahalarında çalışmaların durması, sürecin uzaması gibi sebeplerin idarece önceden bilinmeyen, öngörülmeyen hususlar olmadığı,

2017 yılında gerçekleştirilen ihale konusu işin sözleşmede belirlenen sürede bitirilmemiş olmasının kimden kaynaklandığı tespit edilmeden hazırlanan gerekçe raporuna istinaden yapılan ihalenin temel ilkelere aykırı olduğu, 03/06/2022 tarihinde tasfiye talep edilmesine rağmen idarece yeni ihalenin 14/09/2022 tarihinde yapıldığı, idarenin açık ihale usulü ile ihale yapmak için yeterli zamanı varken yapmadığı, ihalede kırım oranının düşük olduğu, işin süresinin 840 gün olmasının işin ivedilikle yapılması ilkesine uygun olmadığı,

ihalenin gerçekleştirilmesine kadar geçecek sürede davalının olası sebepleri nazara alarak kendi kamu görevlileri eliyle veya küçük çapta ihaleler açarak önlem almasının mümkün olduğu, hâlihazırda İstanbul’da 4-5 firma tarafından metro yapım işi devam etmesine rağmen söz konusu firmaların ihaleye davet edilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği, ihale edilen işin yapım tekniği ve tasarım açısından özellik arz ettiği, bir an önce tamamlanmasında kamu yararının bulunduğu bu nedenlerle ihalenin pazarlık usûlüyle yapılmasının hukuka uygun olduğu savunulmuştur. Müdahil tarafından, ihalenin pazarlık usûlü ile yapılmasından hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, ihalede rekabet ortamının oluştuğu, ihale konusu işin ivedilik arz ettiği, davacının ihaleye katılma yeterliğinin bulunmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İstanbul Büyükşehir Belediyesi Anadolu Yakası Raylı Sistem Müdürlüğü'nce 14/09/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usûlü ile "Pendik Merkez - Kaynarca Merkez - Fevzi Çakmak Hattı Metrosu İnşaat ve Elektromekanik İşleri İkmal İnşaatı" ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhaleye katılmayan davacı tarafından, ihaleden sonuç ilânının yayımlanmasıyla haberdar olunduğu belirtilerek anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idarî işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idarî eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3/c bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; aynı Kanun'un 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, iptal davaları, idarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlâli yeterli sayılmaktadır.

İptal davasının gerek anılan maddede, gerek içtihat ve doktrinde belirtilen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Yapım işleri ihalelerinde, isteklilerin ekonomik ve malî yeterliğinin belirlenmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş; Kanun’da sayılan bilgi ve belgelerin şekil ve içeriklerine ilişkin şartlara ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: (...) b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; (...) 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde;

ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler (...) e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az %80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri (...)" kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “İstenecek belgeler” başlıklı 30. maddesinde, ekonomik ve mâlî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgelere ilişkin olarak, "yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin" her ihalede istenilmesinin zorunlu olduğu; "İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinde, aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.

İhaleye ait İdari Şartname'nin 7.5. maddesinde, ihale kapsamında sunulması istenilen mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler sayılmış, söz konusu maddede isteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen, teklif edilen bedelin %80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının zorunlu olduğu belirtilmiş; 7.6. maddesinde, "Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi'nde yer alan AII Grubu Tünel İşleri ve/veya AVI Grubu Demiryolu İşleri (Altyapı+Üstyapı) Grubu İşler benzer iş olarak kabul edilecektir. " kuralı yer almıştır.

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin eki Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi'nde "(A) ALT YAPI İŞLERİ" bölümünde, "II. GRUP: TÜNEL İŞLERİ 1. Karayolu ve Demiryolu Tünelleri, 2. Su İletim, Derivasyon ve Kuvvet Tünelleri, 3. Atıksu Tünelleri, 4. Deniz ve Nehiraltı Tünelleri, 5. Metro Tünelleri, 6. Galeri ve Şaftlar"; "VI. GRUP DEMİRYOLU İŞLERİ (Altyapı+Üstyapı) 1. Demiryolları, 2. Metro İnşaatları 3. Raylı Sistemler, 4. Füniküler Raylı Taşıma Tesisleri" olarak belirtilmiştir.

Dava konusu ihalenin iptali istemiyle açılan davada, davacının dava açma ehliyetinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine yönelik olarak Mahkemenin 30/11/2022 tarihli ara kararıyla, davacıdan yapım işiyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği; davacı tarafından verilen cevabi yazı ekinde sunulan, Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü tarafından alt yüklenici sıfatıyla adına düzenlenen 26/04/2022 tarihli iş deneyim belgesinde (alt yüklenici-iş bitirme);

işin adının, "Çorlu Köprülü Kavşağı- Edirne Batı Kavşağı Arası Otoyol ve Bağlantı Yolları Üzerinde Köprü Viyadük ve Yaklaşımlarının Üstyapı İyileştirmesi (2014/38110)"; uygulanan yapı tekniğinin, "Üstyapı (bitümlü sıcak karışım) yapım işi"; alt yüklenicinin, yüklenici ile yaptığı sözleşmenin bedelinin ise 28.084.810,55-TL olduğu görülmüştür.

Bu itibarla, dava konusu ihalede Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde yer alan AII Grubu Tünel İşleri ve/veya AVI Grubu Demiryolu İşleri (Altyapı+Üstyapı) benzer iş olarak kabul edileceğinden, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihale konusu iş veya benzer iş kapsamına girmediği, mevzuattan kaynaklanan söz konusu engel nedeniyle ihaleye katılması mümkün olmayan davacı şirketin güncel menfaatinin ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla davacının bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı dikkate alındığında, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, işin esası incelenerek verilen davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.