Danıştay 13. Daire E.2023/2385 K.2023/3521

Dava konusu istem: Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü tarafından 20/12/2022 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "24 Ay Süreyle Yüksek Hızlı Trenlerinin Business Vagonlarında Yolculara Verilmek Üzere 5 Kalem İkram Paketinin Temini ile Yüksek Hızlı Trenlerinde Yolculara Dağıtım İşi" ihalesine yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 01/03/2023 tarih ve 2023/UM.II-414 sayılı kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen;

1-) İhale dokümanında yer verilen düzenlemelerin ihale mevzuatına aykırı olduğu, İdari ve Teknik Şartname'nin ihaleye katılımı kısıtlamaya yönelik olduğu, bazı şirketlere avantaj sağlayacak şekilde düzenlendiği, dolayısıyla haksız rekabet ortamı oluşturulduğu iddiası yönünden; davacının ihaleye ait dokümanı 14/12/2022 tarihinde EKAP üzerinden indirdiği, ihalenin 20/12/2022 tarihinde gerçekleştirildiği,

ihale dokümanına yönelik şikâyetin ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ve her hâlde en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar ihaleyi yapan idareye yapılacak başvuru ile ileri sürülmesi gerekirken bu süre geçirildikten sonra 30/01/2023 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu görüldüğünden, dava konusu Kurul kararının davacının birinci iddiasının süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

2-) Geçerli teklif sahibi olan isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin çok üzerinde olmasına rağmen ihalenin üzerinde bırakılması konusunda ihale komisyonu kararında yer verilen gerekçelerin gerçeği yansıtmadığı ve kamu zararına sebep olduğu iddiası yönünden; ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin 117.300.000,00-TL olarak belirlendiği, geçerli tek teklif olarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif fiyatının ise 130.464.000,00-TL olduğu, geçerli teklifin yaklaşık maliyetin yaklaşık %20 oranında daha fazla olduğu görülmekte ise de ihale konusu işin niteliği gereği 24 aylık süreye yaygın olması nedeniyle iş hacminin oldukça geniş olduğu,

ihale konusu işin ifa edilme süresinde yaşanabilecek ekonomik gelişmeler sonucunda öngörülen maliyette artış görülebileceği, diğer taraftan, ihalede tek geçerli teklifin kaldığı ve idarenin ihaleyi ayakta tutarak işin ifasının biran önce gerçekleştirilmesini amaçladığı,

ihalenin iptalinin tercih edilmemesi konusunda ise yeniden ihaleye çıkılması durumunda ekonomik dalgalanmalar nedeniyle verilebilecek tekliflerin bu ihalede hesaplanan yaklaşık maliyet ile ihale komisyonu kararıyla en avantajlı teklif olarak belirlenen teklif fiyatının çok daha üzerinde olabileceği değerlendirilerek ihalenin yaklaşık maliyetin üzerinde de olsa dava dışı şirket üzerinde bırakılmasının uygun bulunduğu,

günümüzdeki piyasa koşulları gözetildiğinde 20/12/2022 tarihli ihalenin iptali üzerine ihalenin yeniden gerçekleştirilmesinin belirli bir süre sonra mümkün olabileceği, yaklaşık maliyetin bu denli yüksek belirlendiği ihalelerde aradan geçen her ayın yaklaşık maliyetin artmasına neden olacağı dikkate alındığında, bu iddia yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

3-) Yaklaşık maliyetin altında teklif sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı, teklifi geçerli kabul edilen isteklinin ise iş bitirme belgesinin benzer iş yönünden ihale konusu ile uyumlu olmadığı, ihalenin bu şekilde sonuçlandırılmasının ihale mevzuatına aykırı olduğu iddiası yönünden; davacının yeterlik bilgileri tablosunda geçici teminata ilişkin beyanda bulunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ama başvurusunda teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin herhangi bir iddiada bulunmadığı,

aksine teklifi yaklaşık maliyetin altında olan ancak çeşitli nedenlerle teklifi değerlendirme dışı bırakılan diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiği iddiasıyla başvuruda bulunduğu, davacının ihalede 66.900.000,00-TL ile en düşük teklifi verdiği, ancak teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin karara karşı başvuruda bulunmadığından diğer isteklilerin tekliflerinin ihale mevzuatına uygun olup olmadığının değerlendirilmesinde artık davacının herhangi bir hak kaybına veya zarara uğradığı ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunun kabul edilmesinin mümkün olmadığı,

ayrıca diğer isteklilerin hiçbirinin başvuruda bulunmadığı, başka isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin düzeltilmesinin kendisi lehine bir durum oluşturmayacağı gözetildiğinde, bu iddia yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

4-) Aynı ihale konusu iş için pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ihalelerin tamamının ...

Unlu Mamulleri A.Ş. üzerinde bırakıldığı, istekliler arasında anlaşma bulunduğu, aynı şirketlerin ihaleye katıldığı, anlaşmalı teklif sunulduğu, eşitlik ilkesine aykırı olduğu, saydamlık ve şeffaflık ilkesinin zedelendiği iddiası yönünden; ihaleyi yapan idare tarafından aynı ihale konusu işe ilişkin alımın farklı ihale usulüyle gerçekleştirilmiş olması ya da daha önce gerçekleştirilen ihalelere aynı isteklilerin ayrı ayrı veya iş ortaklığı olarak teklif vermiş olmalarının, başka bir ihaleye yeniden katılmalarını engelleyen yasal bir düzenleme bulunmadığı,

aynı sektörde yer alan şirketlerin benzer işlere ilişkin ihalelerde birlikte yarışmasının hayatın olağan akışı içerisinde kaçınılmaz olduğu dikkate alındığında, bu iddia yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

5-) İhalede yaklaşık maliyetin belirlenmesi aşamasında fiyat alınan şirketlerin ihaleye katılan şirketlerin aynı olması nedeniyle rekabet ortamının oluşmadığı, yaklaşık maliyetin gizliliğinin de korunamadığı iddiası yönünden; ihaleyi yapan idarenin alım konusu malın özelliğine göre kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından fiyat isteyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabileceği gibi idare piyasada alım konusu malı üreten veya pazarlayan gerçek veya tüzel kişilerden de fiyat bildirimi veya proforma fatura isteyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabileceği,

yaklaşık maliyetin hesaplanmasında fiyat bildiren şirketlerin ihaleye katılmayacağına dair yasaklayıcı bir hüküm bulunmadığı dikkate alındığında, bu iddia yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

6-) İhale üzerinde bırakılan isteklinin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacak şekilde hareket ettiği, ihalede tek teklif kaldığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddiası yönünden; davacı tarafından ihale üzerinde bırakılan şirketin ihaleye fesat karıştırma suçunu teşkil edecek davranışlar sergilediği iddiasında bulunulmuş ise de söz konusu iddianın somut bir şekilde ortaya konulamadığı, ayrıca bu konuda suç duyurusunda bulunulduğuna ilişkin herhangi bir bilgiye de yer verilmediği,

uyuşmazlıkta, yaklaşık maliyetin yüksek bir fiyat olması nedeniyle işin doğası gereği söz konusu ihaleye teklif verebilecek isteklilerin diğer ihalelere oranla daha sınırlı olacağı, diğer taraftan, ihalenin iptal edilmesi hâlinde yeniden ihaleye çıkılarak tekliflerin alınmasına kadar geçen sürede yaşanabilecek ekonomik gelişmeler ile hesaplanan yaklaşık maliyetin veya alınan teklif fiyatının artması gündeme gelebileceği gibi ayrıca ihale konusu işin 24 ay süreli olması nedeniyle ihale konusu işin ifa süresince işin maliyetinin artması da söz konusu olabileceğinden,

bu iddia yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Mahkeme kararında yer alan süre yönündeki tespitlerin hukuka aykırı olduğu, yaklaşık maliyetin %20 fazlası olan teklifin hiçbir gerekçe gösterilmeksizin geçerli teklif olarak kabul edilemeyeceği, idarelerin yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifleri kabul edebilmesi için anılan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 16.3. maddesinde sayılan somut sebeplerin meydana gelmesi gerektiği, ihale üzerinde bırakılan şirketin söz konusu işi hâli hazırda pazarlık yöntemiyle yürüttüğü ve aynı şirketin pazarlık rakamı ile fiyat araştırmasına verdiği rakamın da yaklaşık maliyetin çok altında olduğu,

yaklaşık maliyet çalışmasının detaylı bir şekilde ortaya koyulması için müzekkere yazılması, ihalelerde kamunun zarara uğramasının önüne geçilmesi ve taraflara eşit muamelede bulunulması gerektiği, ihale süreci boyunca isteklilerin her biri idare tarafından ileri sürülen mesnetsiz gerekçeler ile istekli sıfatını yitirdiği, idarelerin ihale süreçlerine ilişkin takdir yetkisi bulunmakla birlikte bu yetkisinin sınırsız olmadığı, kamunun çıkarlarını ve rekabet koşullarını gözetmekle yükümlü olduğu, şirketlerinin dava açmakta hukuki yararının bulunmadığına ilişkin değerlendirmenin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Kurul kararında belirtilen hususlar tekrar edilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.