Danıştay 13. Daire E.2023/2514 K.2023/3794

2) … İnşaat A.Ş. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA): ... İnşaat Madencilik Tic. ve San. Ltd. Şti. Baş-Ka İnşaat Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı'nca 27/12/2022 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Kavacık Kavşağı – Anadolu Otoyolu Kavşağı Arası (Km:23+290-34+481) Anadolu Otoyolu Kavşağı – Gebze Kavşağı (Km:4+064-44+294) Arası Otoyol ve Bağlantı Yollarında Üstyapı İyileştirilmesi ve Büyük Onarım İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 29/03/2023 tarih ve 2023/UY.I-565 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının bazı kısımlarının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketlerin Kurul kararına yönelik iddiaları 1) İhale üzerinde bırakılan müdahiller ... İnşaat Madencilik Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. ile Baş-Ka İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihaleye konu iş veya benzer işe uygun olmadığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ...

Yol İnşaat A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ... adına düzenlendiği, anılan şahsın iş deneyim belgesine konu işte çalışmadığı, belgenin güncel olmadığı, benzer iş tanımına uymadığı ve 2) Nakliye girdisi hesaplamalarında nakliye mesafesinin düşük alındığı, ihaleyi gerçekleştiren idarece verilen formulün kullanılmadığı, formüldeki değerlerin değiştirildiği ve K katsayısının düşük alındığı şeklinde olduğundan, dava konusu Kurul kararının bu iddialar özelinde hukukî irdelemeye tâbi tutulacağı;

Davacıların 1. iddiasının incelenmesinden; ... iş ortaklığının pilot ortağı Saylık şirketi tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen iş deneyim belgesine ilişkin olarak Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden yapılan sorgulamada, belgenin, Ereğli Belediyesi tarafından 03/11/2020 tarihli, “Sıcak Asfalt, Soğuk Asfalt, Beton Parke Taşı, Bordür ve Oluk Taşı İle Yol ve Kaldırım Yapım İşi”ne ilişkin olarak “...

İnşaat Madencilik Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi (%99), Baş-Ka İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi (%1) İş Ortaklığı” tarafından gerçekleştirilen işe ilişkin olarak düzenlenen yüklenici iş bitirme belgesi, belgeye konu işin esaslı unsurunun “A-V. Grup: Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı) – Cadde ve Sokak Yapım İşleri”, belge tutarının 59.851.047,75-TL olduğu, belge tutarının iş grupları itibarıyla dağılımı bölümünde “A-V.

Grup: Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı) – Cadde ve Sokak Yapım İşleri %100” şeklinde ibareye yer verildiği, uyuşmazlığa konu ihalede, ihale konusu iş veya benzer işe uygun olarak teklif edilen bedelin en az %70’i oranında iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği, "A-V.

Grup - Karayolu İşleri (Altyapı + Üstyapı)" yapım işlerinin benzer iş olarak kabul edileceği, iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işe ait ihale dokümanı incelendiğinde işin amacının, “Ereğli Belediyesi sınırları içerisinde muhtelif mahalleler içerisinde bulunan yollarda bitümlü sıcak karışım beton asfalt yol kaplamasının, sathi kaplama yol yapılması ve kaldırım düzenlemelerini sağlamak, bozulan veya değiştirilmesi gereken yerleri yeniden düzenlemek için her türlü malzeme, nakliye, işçilik dâhil olmak üzere daha yaşanabilir, sağlıklı, estetik bir görünüm oluşturmak.”, işin kapsamının ise,

“... asfalt betonu binder ve aşınma tabakalarının yapılmasını, sathi kaplama yapılması, idarenin belirleyeceği bozulmuş asfalt kaplamanın sökülmesi, bu yerlerde mevcut asfaltın kazıma işlerinin yapılması ve istenilen kalınlıkta sıcak karışım asfalt yapılması işlerini, ayrıca, çalışma sahasının tesviyesi, dolgusu, ..., genel giderleri dâhil şartname ve imar planına uygun aşağıda tarifleri ve ölçüleri verilen işlerin yaptırılması.” olduğunun anlaşıldığı, iş deneyim belgesinin bir yapım işine ilişkin olduğu, iş kapsamında karayolu işine ait altyapı ve üstyapı işlerinin bir arada yer aldığı,

belgenin esaslı unsurunun A-V grubu karayolu işleri olarak belirlendiği, dolayısıyla ihalede belirlenen benzer işe uygun olduğu;

... şirketi tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen iş deneyim belgesine ilişkin olarak EKAP üzerinden yapılan sorgulamada belgenin, Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü tarafından ... adına düzenlenen, “Anadolu Otoyolu Çamlıca-Gebze Kesimi (Km:0+000 – 45+000 Arası) Eksik Kalan ve İlave Toplama Yolları Yapım İşi”ne ilişkin iş yönetme belgesi olduğu, belgeye konu işin esaslı unsurunun “A-V.

Grup: Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı)” olarak belirtildiği, anılan şahsın inşaat mühendisi olduğu ve görev unvanının “Otoyol Yapım Arazi Mühendisi” olduğu, işin geçici kabul tarihinin 30/09/2012 olduğu, ilgilinin 20/06/1995-30/09/2012 tarihleri arasında görev yaptığı ve görevi sırasında yönettiği iş kısmının konusunun “Toprak İşleri, sanat yapıları, üstyapı (plent-miks alttemel, plent-miks temel ve bitümlü sıcak karışım), köprü işleri, otokorkuluk işleri, trafik ve güvenlik işaretlemesi (yatay ve düşey işaretleme), kamulaştırma mühendislik hizmetleri ve diğer işler” olduğu,

görevi sırasında işin gerçekleşen tutarının ve görev unvanı ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının 1.292.076,65-TRY olduğu, belgeye konu işin benzer iş tanımına uygun olduğu, sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarının sağlandığı, Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü tarafından Kurul'a gönderilen ...'ye ait bilgi ve belgelerin incelenmesinden anılan şahıs adına iş deneyim belgesi düzenlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığının anlaşıldığı,

Davacıların 2. iddiasının incelenmesinden; aşırı düşük teklif açıklaması sunan istekliler tarafından, ihaleyi gerçekleştiren idarece gönderilen analiz formatındaki nakliye formüllerinin kullanıldığı, bu formüllerdeki değerlerin değiştirilmediği, nakliye formüllerinin 2022 yılı 3. döneme ait K katsayısı (770) ve idarece verilen nakliye mesafeleri kullanılmak suretiyle hesaplandığının anlaşıldığı, dolayısıyla bu kısımlar bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, en avantajlı teklif sahibi iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgesinde belirlenen esaslı unsurun hatalı olduğu, iş deneyim belgesine konu işin sadece üstyapı işlerine ilişkin olduğu, esaslı unsur belirlenmesinin yanlış yapılıp yapılmadığının Kurulca incelenmesi gerektiği, aksi hâlde bir şekilde belge alan veya belge üzerine istediği grubu yazdıran kişilerin haksız avantaj sağlayarak ihaledeki rekabet koşullarının bozulmasına neden olunduğu; ... şirketi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin yönetici vasfı olmayan bir kişi adına düzenlendiği,

belgenin ihalede kullanılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesine aykırı olduğu, idarede görev yapan tüm kamu görevlilerine iş deneyim belgesi verileceğine dair bir mevzuat hükmü bulunmadığı, "otoyol yapım arazi mühendisi" atanmış başka bir müdüre bağlı olarak çalışan kamu görevlisi olup Karayolları Genel Müdürlüğü'nün idari teşkilatında arazide çalışan mühendislere ilişkin ayırt edici nitelikte tanımlama yapılmasının bu kişileri Yönetmelikte sayılan kişiler statüsüne çıkarmamakta ve onlara ekstra haklar verilmesine imkân tanımamakta olduğu,

Kurulca sadece belge üzerinden yazan bilgilere göre inceleme yapılarak karar verildiği, açıkça hukuka aykırı olan bir düzenlemenin iptal edilmemiş olmasının bireysel işlemin iptal edilmesine engel olmadığı, arazide çalışan mühendislerin denetleme görevi yaptığı, arazide fiilen çalışan kişilere hiçbir koşulda yönetme belgesi verilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararı ile temyiz edilen İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuş; davalı yanında müdahiller tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.