Danıştay 13. Daire E.2023/2595 K.2023/3779

Dava konusu istem: Fatih Sultan Mehmet Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nce, 20/12/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen, "2023 Yılı HBYS (Hastane Bilgi Yönetim ve Otomasyon Sistemi) Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 31/05/2023 tarih ve 2023/UH.II-812 sayılı Kamu İhale (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idare tarafından davacının itirazen şikâyet başvurusunun, "...diğer giderlere ilişkin herhangi bir maliyetin öngörülmediği, gerekçe olarak da şikâyete konu ihaleyi gerçekleştiren idarenin aktif yüklenicisi olduklarından ötürü bu kapsamda bir maliyetlerinin bulunmadığının ifade edildiği,

ancak bu yöntemin kamu ihale mevzuatında belirlenen kurallara uygun bir açıklama olarak kabul edilemeyeceği, şikâyete konu ihaleyi gerçekleştiren idarenin aktif yüklenicisi olunması hususunun teklif bedeli sınır değerin altında olan isteklilerin aşırı düşük teklifi açıklama yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı, aksi durumun kabulü hâlinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde hüküm altına alınan "idarelerin rekabeti sağlaması" ilkesinin zedeleneceği..." gerekçesi ile reddedildiği,

ancak davacı şirket tarafından aşırı düşük teklif açıklamasının yapıldığı ve ihaleyi gerçekleştiren idarenin aktif yüklenicisi olunması nedeniyle maliyetinin olmadığının her bir iddiaya ilişkin olarak ayrı ayrı belirtildiği, davacının üçüncü kişilerden fiyat teklifi almadığından maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) sunmasına gerek bulunmadığı, davacının kendi ürettiği, aldığı veya sattığı mal olmadığından maliyet/satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.7) sunmasına gerek bulunmadığı,

davacının ihaleyi gerçekleştiren idarenin aktif yüklenicisi olduğundan birçok iş kalemi yönünden maliyet oluşturmamasının olağan olduğu, olmayan bir maliyetin yapılmış gibi gösterilmesinin mümkün bulunmadığı, dolayısıyla davacının aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli olduğu anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, aşırı düşük açıklaması kapsamında davacı tarafından yapılan savunmanın kamu ihale mevzuatında belirlenen kurallara uygun bir açıklama olarak kabul edilemeyeceği, şikâyete konu ihaleyi gerçekleştiren idarenin aktif yüklenicisi olunması hususunun teklif bedeli sınır değerin altında olan isteklilerin aşırı düşük teklifi açıklama yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı, aksi durumun kabulü hâlinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde düzenlenen "idarenin rekabeti sağlaması" ilkesinin zedeleneceği ve hâlen idarenin yüklenicisi olmayan istekliler yönünden haksız rekabete yol açabileceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir…" kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler" başlıklı 45. maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerektiği, bu kapsamda üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile de açıklama yapılabileceği, teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda,

fiyat teklifinin dayanağı olarak teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenleneceği, dolayısıyla mevzuat uyarınca fiyat teklifleri ile maliyetler veya satışlar üzerinden açıklama yapılabileceği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihalede, idare tarafından davacıya gönderilen aşırı düşük teklif sorgulaması yazısında;

"1. Teknik Şartname'nin 4. maddesinde belirtilen demonstrasyon için gerekli ekipman ve personel maliyeti,

2. Teknik Şartname'nin 5. maddesinde belirtilen kurulum ve proje planı maliyeti,

3. Teknik Şartname'nin 7. maddesinde belirtilen sözleşme kapsamında çalıştırılacak personelin her türlü özlük hakları, maaşı, sosyal hakları, SGK giderleri, kıdem tazminatı vb. tüm gider maliyetleri,

4. Teknik Şartname'nin 8. madde ve alt maddelerinde belirtilen, (Kimlik Paylaşım Sistemi (KPS), Akıllı Kimlik Kartı Projesi, elektronik faturalama süreçleri (MEDULA), ÇKYS/MKYS, Merkezi Hasisine Randevu Sistemi (MHRS), PACS, LBYS, Sıramatik, KIOSK, Tanı ve Tedavi amaçlı tıbbi cihaz yazılımları, Personel Devam Kontrol Sistemi(PDKS), Tele-Tıp, Tele- Sağlık, Tele-Radyoloji, DYS/EBYS hastane internet ve intranet siteleri vb. entegrasyon maliyeti,

5. Kullanılacak barkod yazıcılarla ilgili yazılımsal ayarlama (paper size, backfeed ve sensor ayarları gibi) maliyeti,

6. Teknik Şartname'nin 10. maddesinde belirtilen veri teslim ve aktarım maliyeti,

7. İstekliler teklif ettikleri uygulama yazılımının %100 uyumlu olduğu Veri Tabanı Yönetim Sistemi ve İşletim Sistemlerinin ismini ve sürüm (versiyon) maliyeti,

8. SBYS yazılımının çalışabildiği VTYS yazılım maliyeti,

9. Teknik Şartname'nin 11. madde ve alt maddelerinde belirtilen eğitim maliyeti,

10. İdari Şartname'nin "Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25. maddesinde; "25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir." maddesinde geçen kalemlerin maliyeti,

11. Sözleşmenin uygulanması sırasında, "ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim, harç, eğitim giderleri ve hizmet sunumu sırasında çalıştıracağı personel giderleri (maaş, sgk prim ödemeleri, personel, yol ve sosyal giderleri) isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir." olmak üzere 11 adet maliyet bileşenine yer verildiği görülmüştür.

Dava konusu Kurul kararında, davacı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının 9. kısmında belirtilen Teknik Şartname'nin 11. madde ve alt maddelerinde düzenlenen eğitim maliyetlerine ilişkin herhangi bir maliyetin öngörülmediğinin görüldüğü, ancak Teknik Şartname'nin 11.1. maddesinde "İsteklinin HBYS yazılımı, kurumda halihazırda kullanılan HBYS yazılımı olmaması halinde eğitim hizmetleri talep edilecektir." düzenlemesinin yer aldığı,

dolayısıyla her ne kadar aşırı düşük teklif sorgulama yazısında eğitim maliyetlerinin önemli teklif bileşeni olarak belirlenmesine karşın ilgili düzenleme uyarınca davacı tarafından teklif edilen HBYS yazılımının halihazırda kullanılan HBYS yazılı olması halinde eğitim hizmetlerinin talep edilmeyeceği, davacının da teklifinin söz konusu düzenlemeler dikkate alınarak oluşturulduğu göz önüne alındığında, davacı tarafından eğitim maliyetlerine ilişkin olarak herhangi bir maliyet belirlemesi yapılmamasında bir aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.

Buna karşılık dava konusu Kurul kararında, davacı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, ihale konusu işte çalıştırılacak personele ödenecek yol ücreti dahil işçilik ücreti ve kıdem tazminatı ile sözleşme giderlerine (damga vergisi, ihale karar pulu, Kik payı) ilişkin açıklamalara yer verildiği, önemli teklif bileşeni olarak belirlenen diğer giderlere ilişkin herhangi bir maliyetin öngörülmediği, gerekçe olarak da şikâyete konu ihaleyi gerçekleştiren idarenin aktif yüklenicisi olduklarından ötürü bu kapsamda bir maliyetlerinin bulunmadığının ifade edildiği,

ancak bu yöntemin kamu ihale mevzuatında belirlenen kurallara uygun bir açıklama olarak kabul edilemeyeceği, şikâyete konu ihaleyi gerçekleştiren idarenin aktif yüklenicisi olunması hususunun teklif bedeli sınır değerin altında olan isteklilerin aşırı düşük teklifi açıklama yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı, aksi durumun kabulü halinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde hüküm altına alınan "idarelerin rekabeti sağlaması" ilkesinin zedeleneceği, davacının aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmamasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, ihaleyi gerçekleştiren idarenin aktif yüklenicisi olunmasının, açılan yeni ihalede teklif bedeli sınır değerin altında olan isteklilerin aşırı düşük teklifi açıklama yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı, kaldı ki uyuşmazlığa konu ihaleye ait Teknik Şartname'nin aynı idarenin daha önce yaptığı Teknik Şartname ile teknik özellikleri açısından birebir aynı olmasının beklenemeyeceği, yeni donanım ve teknik özellikler istenilmese dahi maliyetlerin yıldan yıla değiştiği ve arttığı, hâlihazırda idarenin aktif yüklenicisi olan isteklinin yıllara göre artan maliyetleri açıklamamasının o firmaya haksız bir avantaj sağlayacağı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davacı şirketin yapmış olduğu aşırı düşük teklif açıklaması mevzuata uygun olmadığından, temyize konu Mahkeme kararının bozularak davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.