Danıştay 13. Daire E.2023/2713 K.2024/135

Genel Müdürlüğü … VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Konya Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında pazarlık usûlü ile 13/04/2023 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Beyşehir İçme Suyu Arıtma Tesisi Revizyonu İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; somut olayda, Beyşehir İçme Suyu Arıtma Tesisinin Beyşehir ilçesinin su ihtiyacını karşıladığı, 1991 yılında inşa edilen tesisin yıpranmış olması nedeniyle, tesiste revizyona gidilmesi ihtiyacının doğduğu, içme suyu arıtma tesisinin revizyonunun ivedilikle yapılmaması hâlinde salgın hastalık ve can güvenliği gibi olumsuz etkilerin meydana gelebileceği; öte yandan, dava konusu işin bitirilme süresinin 365 gün olarak belirlenmesinin de işin ivediliği ile bağdaşan makul bir süre olduğu,

dolayısıyla ihaleye konu iş yönünden 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde belirtilen ivedilik şartların bulunduğu anlaşıldığından, davaya konu ihale işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihaleye konu işin 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde öngörülen şartları sağlamadığı halde pazarlık usûlü ile gerçekleştirilmesinin Kanun'a açıkça aykırı olduğu, ihale rekabet, açıklık ve şeffaflık ilkelerinin ihlâl edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu ihalenin pazarlık usûlü ile gerçekleştirilmesi için gerekli şartların oluştuğu, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının onanması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten, 09/10/2023 tarihli ara kararımıza verilen cevap ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Konya Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında pazarlık usûlüyle 13/04/2023 tarihinde … ihale kayıt numaralı "Beyşehir İçme Suyu Arıtma Tesisi Revizyonu İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; 4. fıkrasında, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinin 1. fıkrasında, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir: ... b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usûlü ile belli istekliler arasında ihale usûlünün temel ihale usûlü olduğu ve dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usûlünün ve belli istekliler arasında ihale usûlünün uygulanması gerektiği, diğer ihale usûllerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği, idarelerin, ihaleleri pazarlık usûlü ile yapabilmeleri için, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi gerektiği açıktır.

4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usûlü, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabilecektir.

Pazarlık usûlünün uygulanabilmesi için işin niteliği ve Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen tüm hususlar birlikte değerlendirilmek suretiyle ivedilik şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi gerekmektedir.

09/10/2023 tarihli ara kararımızla davalı idareden; ihalenin pazarlık usûlüyle gerçekleştirilmesini gerektiren hukuki ve teknik nedenlerin neler olduğu sorulmuş ve ihalenin ivedi yapılmaması hâlinde meydana gelecek risklerin ve zararların açıklanması ve yapım tekniği açısından özellik arz ettiği belirtilen hususlara ilişkin teknik bilgi ve belgelerin gönderilmesi istenilmiştir.

Ara kararına cevaben sunulan ve imza veya tarih ihtiva etmeyen "Gerekçe Raporu"nda özetle, Genel Müdürlük ve ... Üniversitesi öğretim görevlileri ile yerinde yapılan inceleme sonucunda bakım, onarım ve revizyon işinin ivedi olarak yapılması gerektiğinin tespit edildiği, su arıtma tesisinin niteliği gereği toplum sağlığını doğrudan ilgilendirdiği dikkate alındığında söz konusu işin ivedi olarak ihale edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Bu durumda, her ne kadar davalı idarece ihale kapsamındaki işlerin yapımının ivedilik gerektirdiğinden bahisle ihalenin pazarlık usûlü uygulanarak yapılmasına karar verilmiş ise de, dosya içeriğinden ve ara karara verilen cevaptan, davalı idarece can ve mal güvenliğini tehdit eden unsurlar ile yapım tekniğini özel kılan hususların neler olduğunun açıkça ortaya koyulamadığı, "işin ivedi olarak yapılması gerektirdiği tespit edilmiştir" şeklindeki ifadenin ise somut bir gerekçe olmadığı, bu nedenlerle uyuşmazlık konusu ihalenin pazarlık usûlüyle yapılabilmesi için 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde belirtilen şartların gerçekleşmediği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, anılan ihalenin pazarlık usûlü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davacının temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla, aksi yöndeki karara katılmıyoruz.