Danıştay 13. Daire E.2023/2736 K.2024/760

Dava konusu istem: Karacabey Orman İşletme Müdürlüğü'nce 26/07/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''Karacabey Orman İşletme Müdürlüğü Muhtelif Orman İşletme Şefliklerinde Muhtelif Kodlu Orman Yollarında Sanat Yapısı ve Üst Yapı Yapımı İşi'' ihalesi uhdesinde kalan davacı tarafından işin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak süresi içerisinde yerine getirilmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. ve 26. maddeleri uyarınca 1 (bir) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 18/02/2022 tarih ve 31754 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; yasaklamaya konu ihale üzerinde kalan davacı ile ihaleyi gerçekleştiren idare arasında 17/08/2021 tarihinde sözleşme imzalandığı, yüklenici davacıya sözleşme gereğince 20/08/2021 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlama tutanağı imzalandığı, işin süresinin 100 takvim günü olarak, işin bitiş süresinin ise 28/11/2021 tarihi olarak belirlendiği, 23/11/2021 tarihinde, yüklenici davacıya Ekap üzerinden tebligat yapılarak, 28/11/2021 tarihine kadar işin bitirilmesi, süre uzatım uygulaması yapılmayacağı, sözleşme süresi sonunda işin tamamının teslim edilmesi,

gecikme durumunda gecikme cezasının yükleniciye yansıtılacağının bildirildiği, ihale kontrol komisyonunca 28/12/2021 tarihinde iş yerine gidilerek yapılan denetimde, işin tamamlanmadığının tespit edildiği, yüklenici davacının da 28/12/2021 tarihine kadar idareye işin bittiğine dair herhangi bir başvuruda bulunmadığı, davacı tarafından söz konusu işin mücbir sebep olmaksızın ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak süresi içinde yerine getirilmediği anlaşıldığından,

davacının 4735 sayılı Kanun'un 25 ve 26. maddeleri uyarınca bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdarî Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, sözleşme ile üstlenilen işin %96,76'sının bitirildiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 41. maddesi uyarınca idarenin geçici kabul yapmak zorunda olduğu, yaşanan küresel salgın nedeniyle süre uzatımında bulunulması gerektiği, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu yasaklama işleminin hukuka uygun biçimde tesis edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karacabey Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 26/07/2021 tarihinde gerçekleştirilen ''Karacabey Orman İşletme Müdürlüğü Muhtelif Orman İşletme Şefliklerinde Muhtelif Kodlu Orman Yollarında Sanat Yapısı ve Üst Yapı Yapımı İşi'' ihalesi davacı üzerinde bırakılarak 17/08/2021 tarihinde sözleşme imzalanmış, 20/08/2021 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlanılmıştır.

Sözleşmede işin bitirilme süresi 100 gün olarak belirlenmiş olup, davacı şirkete 23/11/2021 tarihli yazı ile işin 28/11/2021 tarihine kadar bitirilmesi, süre uzatım uygulaması yapılmayacağı, sözleşme süresi sonunda işin tamamının teslim edilmesi, gecikme durumunda gecikme cezasının yükleniciye yansıtılacağı bildirilmiş, ihale kontrol komisyonunca 28/12/2021 tarihinde iş yerine gidilerek yapılan denetimde işin tamamlanmadığı hususu tespit edilmiş, 29/12/2021 tarihinde davacı şirketle yapılan sözleşme feshedilmiş ve davacının 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 25. ve 26. maddeleri uyarınca 1 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir.

Anılan kararın 18/02/2022 tarih ve 31754 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

...

hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."; "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek...".

"İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı, belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir." kurallarına yer verilmiştir.

Davacı ile idare arasında imzalanan ''Karacabey Orman İşletme Müdürlüğü Muhtelif Orman İşletme Şefliklerinde Muhtelif Kodlu Orman Yollarında Sanat Yapısı ve Üst Yapı Yapımı İşi'' ihalesine ilişkin Sözleşmenin "Gecikme hâlinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 25.1. maddesinde, "...Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır."; 25.3. maddesinde, "İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi durumunda sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 10 (on) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği;

mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, bu fiil ya da davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği kuşkusuzdur.

4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (a) bendinde, "yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi" hâllerine özgü olarak sözleşmenin en az 10 gün süreli fesih bildirimi sonrasında aynı durumun devam etmesi hâlinde sona erdirilebileceği yönünde düzenlemeye yer verilmişken, aynı maddenin (b) bendi ise "sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde" süre verilmeksizin sözleşmenin feshedilebileceği düzenlemiştir.

Bunun dışında, aktarılan düzenlemelere aykırı olmayacak şekilde taraflar arasında imzalanan sözleşmeyle fesih sürecine ilişkin özel düzenlemeler yapılabileceği de açıktır.

Davacı şirket ile ihaleyi gerçekleştiren idare arasında imzalanan Sözleşmenin "Gecikme hâlinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 25.1. maddesinde, idarece, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı; 25.3. maddesinde ise, idarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde idarenin sözleşmeyi feshedeceği belirtilmiştir.

Olayda, davacı tarafından 16/11/2021 tarihinde idareye yapılan başvuruyla ara hak ediş talebinde bulunulması üzerine, idarece 23/11/2021 tarihli yazı ile işin 28/11/2021 tarihine kadar bitirilmesi, süre uzatım uygulaması yapılmayacağı, sözleşme süresi sonunda işin tamamının teslim edilmesi, gecikme durumunda gecikme cezasının yükleniciye yansıtılacağı bildirilmiş, yapılan saha kontrollerinde eksikliklerin tamamlanmadığının tespit edilmesi, davalı idarece, üstlenilen taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi olarak değerlendirilmiş ve davacıya en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılmaksızın sözleşme doğrudan feshedilmiştir.

Bu itibarla, söz konusu işe ilişkin olarak taraflar arasında imzalanan Sözleşmenin 25.1. maddesi uyarınca davacı şirkete belirlenen noksanlıkların giderilmesi için en az 10 gün süre verilmesi ve bu hususların da davacı şirkete usulüne uygun olarak bildirilmesi gerekirken, davacıya en az 10 (on) günlük ihtar süresi verilmesi yoluna gidilmediğinden, 4735 sayılı Kanun’un 25. ve 26. maddeleri uyarınca davacı şirketin 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.