Danıştay 13. Daire E.2023/2870 K.2024/1039

Dava konusu istem: ... ili, ... ilçesi, ... Köyü muhtarı ve sakinleri olduklarını beyan eden davacılar tarafından, Tarım ve Orman Bakanlığı Doğa Koruma ve Millî Parklar 2. Bölge Müdürlüğü Çanakkale Şube Müdürlüğü'nce 10/03/2021 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35 (a) maddesine göre kapalı teklif usulü ile gerçekleştirilen ''... Tarihi Millî Parkı Yeniköy Plajı, Günübirlik Kullanım ve Çadırlı Kamp Alanı, Kapı Girişi, Şezlong+Şemsiye ile 2 Adet Kır Lokantası İşletmeciliği'' ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi’nce davanın "ehliyet yönünden reddi" kararının Dairemizin ... tarih ve E:..., K:... sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; davalı idarece dava konusu ihaleye çıkılmadan önce, anılan bölgenin günübirlik tesis alanı olarak düzenlenmesine dair 1/1000 ölçekli Uygulama ve 1/5000 ölçekli Nazım İmar Planlarının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın 27/04/2018 tarih ve 76152 sayılı kararı ile onaylandığı, anılan plana karşı işbu dava dosyasında davacı olan kişiler tarafından Mahkemelerinin E:... sayılı dosyasında iptal davası açıldığı,

Mahkemelerinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verildiği, söz konusu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ... Bölge İdare Mahkemesi...

İdari Dava Dairesi’nin...tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla reddedildiği; istinaf kararına karşı yapılan temyiz başvurunun ise Danıştay Altıncı Dairesi nezdinde derdest olduğu, anılan bölgenin günübirlik tesis alanı olarak düzenlenmesine dair imar planlarının hâlihazırda yürürlükte bulunduğu;

Öte yandan, davalı idarece 22/02/2021 tarihli ihale onay belgesi ile ihaleye çıkıldığı, anılan ihaleye çıkma onayından sonra mevzuat uyarınca ... Gündem Gazetesi’nde 26/02/2021 ve 04/03/2021 tarihlerinde ihale konusu işin ilan edildiği, ayrıca ihalenin Doğa Koruma ve Millî Parklar ... Şube Müdürlüğü'nün ilan tahtasında, davalı idareye ait internet sitelerinde, ... Kaymakamlığı ilan panosunda ve ...

Belediye Başkanlığı’nca belediye hoparlörü ile de ilan edildiği, söz konusu ihaleye yönelik şartnamenin hazırlandığı ve anılan ihalenin kapalı teklif usulüyle yapılmasının kararlaştırıldığı, 10/03/2021 tarihinde ihale komisyonu tarafından sunulan teklifler değerlendirildiğinde, tekliflerden birinin teklif zarfının şartnamede belirtilen hususlara uygun olmadığı tespit edilerek teklif zarfı açılmadan değerlendirme dışı bırakıldığı, geriye kalan 19 adet teklife ilişkin yapılan değerlendirmede neticesinde çeşitli evrak eksikliklerinden dolayı 5 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği,

akabinde geriye kalan 14 teklif içerisinde yapılan değerlendirmede en yüksek üç teklif belirlenerek bu üç teklif sahibinden geçerli en yüksek teklifin altında kalmamak üzere son tekliflerinin sunulmasının istenildiği ve son tekliflerin de alınmasından sonra yapılan değerlendirmede en avantajlı teklif tespit edilerek anılan ihalenin dava dışı şirketin uhdesinde kalmasına karar verildiği, söz konusu komisyon kararının 30/03/2021 tarihinde Tarım ve Orman Bakanı tarafından onaylandığı, 29/04/2021 noter onay tarihli sözleşmenin akdedildiği;

Davacılar tarafından söz konusu alanda inşa edilen tesislerin sit alanı içerisinde olduğunun, bu nedenle anılan alanda bulunan yerlerin işletilmesinin ihale edilemeyeceğinin, söz konusu alanın tahrip edilerek doğal yapısının bozulacağının, ihale edilen alanın çevresinde bulunan meralara geçişte anılan işletme nedeniyle sıkıntı yaşanacağının, yine ihaleye konu alan çevresinde bulunan tarım arazilerine geçişin söz konusu ihaleye konu edilen işletme dolayısıyla mümkün olamayacağının iddia edildiği ancak işbu davaya konu ihale ile yapılan kiralama ihalesi kapsamındaki tesislerin bulunduğu alanın sit alanı olmadığı,

anılan alana yönelik Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın... tarih ve ... sayılı kararı ile onaylanan Uygulama ve Nazım İmar Planlarının yürürlükte olduğu, bu planlarda alanın günübirlik tesis alanı olarak planlandığı, davalı idare ile dava dışı şirket arasında akdedilen sözleşmenin birçok maddesinde anılan bölgenin doğal yapısının korunması yönünde maddeler ihdas edildiği,

anılan Sözleşme'nin 81. maddesinde, "İşletmeye konu Troya Tarihi Millî Parkı sınırları içerisinde yaşayan ve ikametgâhına/özel mülkiyetindeki arazisine ulaşımını işletme sahasından geçerek sağlaması zorunlu olan yöre halkından ve misafirlerinden, işletme sahasından transit geçen yolculardan kapı giriş ücreti alınmayacaktır.

Bu maddenin uygulanabilmesi için her türlü teknik ve fiziki çözümleri üretmek işletmecinin sorumluluğundadır." şeklinde düzenleme bulunduğu, bahsi geçen sözleşmede, sözleşme maddelerine uyulmaması hâlinde de idarece sözleşmenin feshi dâhil cezaî müeyyidelerin getirildiği, dolayısıyla davacıların itirazlarının yerinde olmadığı;

Bu itibarla, Tarım ve Orman Bakanlığı Doğa Koruma ve Milli Parklar 2. Bölge Müdürlüğü ... Şube Müdürlüğü’nün ...tarihinde gerçekleştirdiği uyuşmazlık konusu ihalenin ... sayılı Devlet İhale Kanunu düzenlemeleri uyarınca belirlenen usul ve esaslara uygun olarak kapalı teklif usulüyle gerçekleştirildiği, davacılar tarafından dile getirilen itirazların ihale mevzuatı gereğince uyulması gereken usul ve esaslara ilişkin olmadığı, davacıların iddialarının işbu davaya konu edilen ihaleyi hukuken sakatlayacak nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu ihalede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, dava konusu işlem yörenin tarihi, doğası, bölge ekonomik sistemini bozacak tahrip edecek nitelikte bulunduğundan işbu davanın açılmasında kamu yararı bulunduğu, ihaleye konu taşınmazın Troya’ya ait yerleşimin de bulunduğu beşik-yassı tepe bir yanında diğer yanında papaz plajı yamacında Akha Troya Limanı ve Akhilleus’un anıt mezarı Tümülüs ile birlikte Troya Tarihi Milli Parkları sınırları içinde, Ezine ilçesi, Yeniköy Köyü sınırlarında olduğu, Yeniköy (Papaz) Plajı'nın bölge eko sistemini, tarihi ve arkeolojik Yeniköy’ün 1952 yılında kuruluşundan bu yana koruyan Yeniköy Köyü halkı yok sayılarak ihaleye verilmesinin ciddi sorunlara yol açacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, alanın millî park içerisinde olduğu, millî park ilanından önce ve sonra Yeniköy Köyü muhtarlığınca işletildiği, doğa ve tarihi tahrip edecek herhangi bir faaliyette bulunulmadığı, idarenin gerekli cezaları uygulayan idare olduğu, ihale sonucu düzenlenen sözleşme ile yüklenicinin mevzuata uymasının zorunlu olduğu, herkesin mevzuata aykırılıkları şikâyet edebileceği, Ağaç Röleveli Hâlihazır Haritası çıkartılan bir yer olduğu ve izinsiz ağaç kesilmesinin mümkün olmadığı, UNESCO Dünya Kültür Mirası Listesinde sadece Troya Örenyeri'nin yer aldığı ancak bu alanın ihale kapsamında olan Yeniköy Plajı'nda yer almadığı, hiçbir bitkinin tahrip edilmediği, temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 7. maddesinde, "İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarelerce hazırlanır. Bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesi zorunludur: (...) c) Tahmin edilen bedeli, geçici teminat miktarı ve kesin teminata ait şartlar (...)".

25. maddesinde, "İsteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin %3'ü oranında geçici teminat alınır. (...)". 54. maddesinde, "Taahhüdün, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşme yapılmasından önce müteahhit veya müşteriden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesin teminat alınır. (...).

64. maddesinin 2. fıkrasında, "Üç yıldan fazla süre ile kiraya verme işlerinde, önceden Maliye Bakanlığı'ndan izin alınması şarttır. Katma bütçeli idarelerde bu izin, idarelerin bağlı bulundukları bakanlıktan alınır. Özel İdare ve belediyeler için kendi özel kanunları uygulanır." kurallarına yer verilmiştir.

İhaleye ait İdari Şartname'nin 22. maddesinde, "İhale bedelinin %25'i tutarında; işletmecinin ödemediği işletme bedeli ... vb. borçlarının ödenmesi maksadıyla ihale sonrası ihale uhdesinde kalan istekliden alınmaktadır." kuralı yer almıştır.

İşletmecilik Sözleşmesi'nin 10. maddesinde, "Sözleşme süresi: Sözleşmenin noterlikçe onaylanmasını müteakiben işletmeciye yer tesliminin yapıldığı tarihten başlamak üzere 5+5 yıldır."; 15. maddesinde, "Depozito Teminatı (%25) 300.000,00-TL (ihale sonucu oluşan sözleşme bedelinin %25'ine tekabül eden tutar"; 41. maddesinde, "Kesin teminat: ihale sonucu oluşan sözleşme bedelin %6'sıdır."; 42. maddesinde, "Sözleşme bedelinin %25'i tutarında; işletmecinin ödemediği işletme bedeli taksitlerinin tahsilatı ile birlikte işletmeciye teslim edilen yapı ve tesisler ile mal ve malzemelerde meydana gelecek zararlar ve işletmecinin kendisine teslim edilen sahaya yönelik elektrik, su vb. borçlarının ödenmesi maksadıyla alınmaktadır." düzenlemelerine yer verilmiştir.

Aktarılan kanunî düzenlemeden, idarî şartnamelerde geçici ve kesin teminata ilişkin şartlara yer verilmesi gerektiği, ihaleleri yapan idareler tarafından bu teminat türleri dışında teminat istenemeyeceği ve ihale şartnamelerinde bu yönde düzenleme yapılamayacağı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, kanunî düzenlemeye aykırı olarak ek teminat istenilmesi yönünde getirilen İdarî Şartname ile İşletmecilik Sözleşmesi düzenlemelerinin hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 2886 sayılı Kanun'un 64. maddesinin 2. fıkrası uyarınca Maliye Bakanlığı'ndan izin alınması gerekirken izin alınmaksızın ihaleye çıkıldığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, re'sen araştırma ilkesi uyarınca, uyuşmazlığa konu ihalenin şartnamesi ve sözleşme düzenlemelerinin hukuka uygun olmadığı ve Maliye Bakanlığı'ndan izin alınmadığı anlaşıldığından, temyize konu İdare Mahkemesi kararı bozularak dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Tarım ve Orman Bakanlığı Doğa Koruma ve Millî Parklar 2. Bölge Müdürlüğü ... Şube Müdürlüğü'nce 10/03/2021 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35 (a) maddesine göre kapalı teklif usulü ile ''... Tarihi Millî Parkı Yeniköy Plajı, Günübirlik Kullanım ve Çadırlı Kamp Alanı, Kapı Girişi, Şezlong+Şemsiye ile 2 Adet Kır Lokantası İşletmeciliği'' ihalesi gerçekleştirilmiş, ... ili, ... ilçesi, ... Köyü muhtarı ve sakinleri olduklarını beyan eden davacılar tarafından söz konusu ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanun'un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuattan, idarelerin, ihale yaparken 2886 sayılı Kanun'da yer alan ihalede açıklık, rekabet ve kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkesine riayet etmesi, ihale usul ve kurallarına göre ihaleyi gerçekleştirmeleri gerektiği anlaşılmaktadır. İdarenin hâlihazırda bulunan bir işletmeyi, bizzat kendisinin işletmesi veya ihale yoluyla başkasına işlettirmesi kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkesinin gereğidir.

Dosyanın incelenmesinden, davacıların belde sakini sıfatıyla ve "doğanın tahrip edildiği, hukuka aykırı şekilde meşelere zarar verildiği, ekosistemin bozulduğu, uyuşmazlık konusu alanın 1. derecede arkeolojik sit alanı olduğu, sit alanının korunması ilkelerine dava konusu ihale ile aykırı davranıldığı, betonarme binalar yapıldığı, endemik bitki türlerinin zarar gördüğü" ve diğer iddialar ile uyuşmazlık konusu ihaleye ve uyuşmazlık konusu alanın 1/5000 ölçekli Nazım İmar Planı ile 1/1000 ölçekli Uygulama İmar Planı'na karşı benzer iddialarla dava açıldığı, imar planlarına karşı açılan davada;...

İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verildiği, anılan karara yönelik istinaf başvurusunun ... Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla reddedildiği, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusunun ise Danıştay Altıncı Dairesi'nin E:... sayılı dosyasında derdest olduğu gerekçesiyle aktarılan iddiaların karşılandığı, ancak Danıştay Altıncı Dairesi'nin 07/06/2023 tarih ve E:2022/1150, K:2023/5661 sayılı kararıyla, ... Bölge İdare Mahkemesi... Dava Dairesi'nin anılan kararının bozulduğu ve ... Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:...... sayılı kararıyla istinaf başvurusunun kabulüne, Mahkeme kararının kaldırılmasına ve dosyanın .... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verildiği görülmüştür.

Bu itibarla, her ne kadar ... İdare Mahkemesi'nce anılan iddialar ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla karşılanmış ancak daha sonra bu karar kaldırılmış ise de, ihalenin hâlihazırda var olan işletmenin ihaleyle yükleniciye işlettirilmesi için gerçekleştirildiği, ihale sonucunda herhangi bir yapı yapılmayacağı dolayısıyla imar planlarına karşı açılan davanın kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkesi uyarınca ihalenin gerçekleştirilmesine engel teşkil etmeyeceği, imar planlarına karşı açılan dava sonucunda alınacak karar uyarınca sözleşmenin uyarlanabileceği veya tasfiye edilebileceği anlaşıldığından, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.