Danıştay 13. Daire E.2023/3108 K.2023/4715

2- … Turizm ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … İnşaat A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü’nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Balıkesir Merkez 400 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 04/05/2023 tarih ve 2023/UY.I-717 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihaleye sunulan iş deneyim belgesine konu işin sözleşme sürecinde yapıldığı ortaklar arasındaki hisse devri işlemi sonrasında sözleşme devrinin yapılmadığı, sözleşme devrinin 25/09/2019 tarihinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4. maddesi kapsamında gerçekleştirildiği ve. İnş. ve Taah. Ltd.

Şti.'nin ortaklıktan ayrıldığı, işin geriye kalan kısmının diğer ortak olan davacılardan. İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.'ye devredildiği, 02/08/2016 tarihinde iş ortaklığının ortakları arasında yapıldığı ifade edilen hisse devri işlemi sonrasında söz konusu sözleşmenin devri gerçekleştirildiğinden sözleşmenin tarafının sadece. İnş. San. Tur. ve Tic.

A.Ş. olduğundan söz edilemeyeceği, taraflar arasında mevzuat gereğince yapılması gerekli bir devir sözleşmesinin bulunmadığı ve 25/09/2019 tarihine kadar yapılan hakedişlerin ve faturaların. İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş. –. İnş. ve Taah. Ltd. Şti. iş ortaklığı adına düzenlendiği, mevzuata uygun bir şekilde devir işlemi olarak 25/09/2019 tarihinde yapılan işlemin esas alınabileceği, dolayısıyla 25/09/2019 tarihine kadar yapılan işe ilişkin olarak sözleşmenin taraflarının. İnş.

San. Tur. ve Tic. A.Ş. (% 50),. İnş. ve Taah. Ltd. Şti. (% 50) şeklinde, bu tarihten sonrası için ise. İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş. (% 100) olduğu hususları dikkate alındığında, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işleme yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, 1 nolu ihale komisyonu kararının kesinleşmesine ve süresi içerisinde yapılmış herhangi bir idari başvuru bulunmamasına rağmen, hukuken hiçbir bağlayıcılığı olmayan ön mali kontrol tespitlerine dayalı olarak yeniden 2 nolu ihale komisyonu kararı alınmasının ve bu kararın ihale yetkilisince onaylanarak ilk karardaki ihale sonucunun değiştirilmesinin usule aykırı olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 40, 54 ve 55. maddelerindeki düzenlemelere göre, kesinleşen ihale kararından sonra düzeltici işlem tesis edilerek ilk alınan ihale kararının değiştirilmesinin ancak şikâyet başvurusu hâlinde mümkün olduğu,

ön mali kontrolün hiçbir bağlayıcılığının bulunmadığı, öneri niteliğindeki tespitlerine dayalı olarak ilk ihale komisyon kararının değiştirilmesine hukuken imkân bulunmadığı, kamu ihale mevzuatında iş ortaklığı üyeleri arasında hisse devri yapılmasını engelleyen herhangi bir düzenleme bulunmadığı, iş sahibi idarenin izni ve onayı dahilinde yapılan hisse devri işleminin geçerli olduğu, iş ortaklığı üyeleri arasında baştan %50-%50 belirlenen hissenin idarenin onayıyla %99-%1 veya %100-%0 şeklinde değiştirilmesinin sözleşmenin diğer tarafı olan iş ortaklığı yapısını ve onların birlikte sorumluluğunu etkilemediği,

hisse oranlarındaki değişiklik ve farklılığın iş ortaklığının iç ilişkisini ilgilendirdiği, hisse devrinin gerçekleştiği aşamada hem onay veren idare hem de hisseyi devreden ve devralan şirketler bakımından hisse devrine onay verilmesi ve devir kararının alınmasının yeterli olduğu, hisse devri için mevzuatta devir sözleşmesi şartı aranmadığından devir sözleşmesi yapılmasının gerekmediği, iş ortaklığının idareye karşı birlikte taşıdığı sorumluluk açısından bir zafiyet oluşmaması için hakediş raporları ve fatura üzerindeki iş ortaklığı bilgilerinin muhafaza edilmesinin uygun olacağı hususlarında mutabık kalındığı,

kamu ihale mevzuatında devir sözleşmesinin içeriği ve formatı konusunda standart bir düzenleme bulunmadığından, somut olayda tarafların hisse devri iradesini gösteren yazılı belgelerin ve özellikle her iki şirket yetkililerinin imzasını taşıyan hisse devri kararının devir sözleşmesinin gereğini tam olarak ikmal ettiğinin kabul edilmesi gerektiği, Kamu İhale Genel Tebliği'nde yer alan hükmün amacının devrin geçerliliğine ilişkin olmayıp üç yıllık devir yasağına yönelik sürenin takibini sağlamak olduğu,

iş deneyim belgesine ilişkin olarak Kırıkkale Belediye Başkanlığı'nca Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü'ne yazılan yazılar incelendiğinde, yapılan işlemin hisse devri olduğu ve taraflar değişmediğinden EKAP’a kaydedilemediğinin anlaşıldığı, iş deneyim belgesine hak kazanma ve belge tutarının belirlenmesi açısından işi fiilen gerçekleştirenin tespitin önemli olduğu, işin fiilen. İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş. (…) tarafından gerçekleştirildiğinin sabit olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Davalı yanında müdahil tarafından, davacı iş ortaklığının ihale kapsamında sunduğu iş deneyim belgesinin tutarının ihale şartnamesinde öngörülen yeterliği sağlamadığı, bu hususun ön mali kontrol incelemesinde tespit edildiği, sözleşme devrinin 2019 yılında gerçekleştiği, iş ortaklığını oluşturan ortakların kendi aralarında hisse devri ile ortaklıktan ayrılamayacağı, hakediş raporları ve faturaların iş ortaklığı adına düzenlendiği, ön mali kontrolün usulüne uygun yapıldığı, iş deneyim belgesine dair eksikliklerin belge eksikliği niteliğinde olduğu, dolayısıyla tamamlattırılmasına imkân bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Mahkeme kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü’nce 31/03/2023 tarihinde açık ihale usulü ile “Balıkesir Merkez 400 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi” ihalesi gerçekleştirilmiş, … tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararıyla ihalenin davacıların oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verilmiş, anılan komisyon kararı 22/02/2023 tarihinde ihale yetkilisi tarafından uygun bulunmuştur.

1 sayılı ihale komisyonu kararı tebliğ edildikten sonra şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru sürelerinin dolmasının ardından ön mali kontrol açısından incelenmesi için ihale evrakları Strateji Geliştirme Başkanlığı’na gönderilmiştir.

Strateji Geliştirme Başkanlığı'nca yapılan incelemede, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi davacıların oluşturduğu iş ortaklığının pilot ortağı Gintek şirketinin iş deneyim belgesinde devir olduğu tespit edilmiş, devirden önce ve sonraki kısımların ayrıştırılarak hesaplanması gerektiği belirtilmiş, yapılan hesaplamada belge tutarının asgari yeterlik kriterini sağlamadığı sonucuna varılması üzerine ihaleyi gerçekleştiren idarece tesis edilen 03/04/2023 tarih ve 2 sayılı ihale komisyonu kararıyla, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından 2 sayılı ihale komisyonu kararına karşı şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bu başvuru ihaleyi gerçekleştiren idarece reddedilmiş, akabinde davalı idareye yapılan itirazen şikâyet başvuru da 04/05/2023 tarih ve 2023/UY.I-717 sayılı Kurul kararıyla reddedilmiştir.

Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri ifade eder."; "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinde, "(...) İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır. (...)"; "Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi" başlıklı 41. maddesinde, "İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz."; "Sözleşmeye davet" başlıklı 42. maddesinde, "41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. (…)" kurallarına yer verilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu'nun "Ön mali kontrol" başlıklı 58. maddesinde, "Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.

Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.

Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.

Harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılacak asgarî kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenir. Kamu idareleri, bu standart ve yöntemlere aykırı olmamak şartıyla bu konuda düzenleme yapabilir." kuralı yer almıştır.

İç Kontrol ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Usul ve Esasların amacı, düzenleyici ve denetleyici kurumlar hariç olmak üzere, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde iç kontrol ve ön malî kontrol faaliyetlerinin yürütülmesine ilişkin ilke, iş, işlem ve süreçleri belirlemektir.".

"Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin (j) bendinde, "Ön malî kontrol: İdarelerin gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerine ilişkin malî karar ve işlemlerinin; idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, harcama programı, finansman programı, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer malî mevzuat hükümlerine uygunluğu ve kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması yönlerinden yapılan kontrolünü ifade eder.".

"Ön malî kontrolün kapsamı" başlıklı 10. maddesinde, "Ön malî kontrol görevi, idarelerin yönetim sorumluluğu çerçevesinde, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından yerine getirilir.

Ön malî kontrol, harcama birimleri tarafından yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrollerden oluşur. Malî hizmetler birimi tarafından yapılacak ön malî kontrol, Usul ve Esaslarda belirtilen kontroller ile idarelerce yapılacak düzenlemeler çerçevesinde bu birim tarafından yapılması öngörülen kontrollerden meydana gelir.

Gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemler, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, ayrıntılı harcama veya finansman programları, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden kontrol edilir. Malî karar ve işlemler harcama birimleri tarafından kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması açısından da kontrol edilir."; "Ön malî kontrolün niteliği" başlıklı 11. maddesinde, "Ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir.

Malî karar ve işlemlerin ön malî kontrole tâbi tutulması ve ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilmiş olması, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz."; "Taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları" başlıklı 17. maddesinde, "İdarelerin, ihale kanunlarına tâbi olsun veya olmasın, harcamayı gerektirecek taahhüt evrakı ve sözleşme tasarılarından tutarı mal ve hizmet alımları için beş milyon Türk Lirasını, yapım işleri için on beş milyon Türk Lirasını aşanlar ön mali kontrole tâbidir. Bu tutarlara katma değer vergisi dâhil değildir. (…)

Kontrole tâbi taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları, bunlara ilişkin tüm bilgi ve belgeleri içerecek şekilde bir işlem dosyası olarak harcama yetkilisi tarafından malî hizmetler birimine gönderilir.

Taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları, en geç on işgünü içinde kontrol edilir. Yapılan kontrol sonucunda düzenlenen görüş yazısı, işlem dosyası ile birlikte ilgili harcama yetkilisine gönderilir." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallar incelendiğinde, bir idari işlem olan ihalenin, ilandan başlayarak ihale yetkilisince onaylanıp sözleşmenin imzalanması ile tamamlanacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararının ihale yetkilisine sunulacağı, ihale yetkilisi tarafından karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayabileceği veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edebileceği, ihale sonucunun ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirileceği,

ihale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren kanunda belirtilen süreler geçmedikçe sözleşme imzalanamayacağı; ihalede ön mali kontrol yapılması gerekli ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususunun bildirileceği; ön mali kontrolün, idarelerin gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerine ilişkin malî karar ve işlemlerinin;

idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, harcama programı, finansman programı, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer malî mevzuat hükümlerine uygunluğu ve kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması yönlerinden yapılan kontrolünü ifade ettiği, idarelerin gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemlerinin bu kapsamda inceleneceği, ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesinin danışma ve önleyici niteliği haiz olduğu, malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı,

idarelerce ihale kanunlarına tâbi olsun veya olmasın, harcamayı gerektirecek taahhüt evrakı ve sözleşme tasarılarından tutarı mal ve hizmet alımları için beş milyon Türk Lirası, yapım işleri için on beş milyon Türk Lirasını aşanların ön mali kontrole tâbi olduğu anlaşılmaktadır.

İhale süreci nihai olarak sözleşmenin imzalanmasıyla birlikte tamamlanacak olup ön mali kontrolün ihale sürecinin hangi aşamasında yapılabileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmasa da, 4734 sayılı Kanun'un 42. maddesi uyarınca ön mali kontrolün gerekli olduğu ihalelerde sözleşme imzalanmadan önce bu kontrolün yapılması gerektiği açıktır.

Bu çerçevede, 5018 sayılı Kanun'un 58. ve diğer maddelerine dayanılarak çıkarılan İç Kontrol ve Ön Malî kontrole ilişkin Usul ve Esaslar'ın 17. maddesi uyarınca ihaleye konu işin yapım işi olduğu ve on beş milyon Türk Lirasını aşan tutarda harcama yapılmasını gerektirdiği dikkate alındığında, ihale konusu işin sözleşmeye bağlanmadan önce ön mali kontrole tabi tutulacağı kuşkusuzdur.

Belirli ve nihaî bir sonucu doğurmak amacıyla birbirini takip eden ve tamamlayıcı bir dizi işlem olarak tanımlanan zincir işlemlerin bir parçası durumunda bulunan işlemler, nihaî işlem gerçekleşene kadar bir süreklilik içinde birbirlerini izlerler. Yapılmış bulunan her işlem, bir sonraki işlemin hukukî dayanağını oluşturur. Zincir işlemin herhangi bir aşamasında sakatlık bulunması hâlinde sonrasında yapılacak işlemlerde sağlıklı sonuç doğurmazlar.

Bu kapsamda, zincir işlem olan dava konusu ihale işleminin sözleşme imzalanması ile tekemmül edeceği göz önünde bulundurulduğunda, devam eden ihale süreci içerisinde sözleşme imzalanmadan önce herhangi bir hukuka aykırılığın ön mali kontrol incelemesi neticesinde veya ihale yetkilisince re'sen tespit edildiği durumlarda, idarece hukuka aykırılığın ortadan kaldırılması için yeni bir işlem tesis edebilecektir.

Bu durumda, ihaleyi gerçekleştiren idarece 1 sayılı ihale komisyonu kararının ihale yetkilisince onaylanmasından sonra sözleşme imzalanmadan önce ön mali kontrol incelemesi neticesinde tespit edilen hukuka aykırılığın ortadan kaldırılması amacıyla tesis edilen 2 sayılı ihale komisyonu kararının ihale yetkilisince onaylandığı anlaşıldığından, yetki ve usulde paralellik ilkesine uygun olarak hareket eden ihale yetkilisinin yetkisini aşarak karar verdiği iddiasına itibar edilmemiştir.

Öte yandan, Mahkemece davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından ihale kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin tutarının ihale dokümanında belirtilen kriteri sağlayıp sağlamadığına ilişkin değerlendirmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.