Danıştay 13. Daire E.2023/3353 K.2024/278

Temizlik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Batman İl Sağlık Müdürlüğü'nce 19/06/2023 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Müdürlüğümüze Bağlı Eğitim ve Araştırma Hastanesi için 24 Aylık Yemek Hizmeti Alımı" ihalesi dokümanına yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 19/07/2023 tarih ve 2023/UH.II-1022 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;

Davacının 1. iddiası yönünden;

Uyuşmazlıkta, başvuru sahibi tarafından 13/06/2023 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ihale tarihinin 19/06/2023 olduğu, şikâyet başvurusu üzerine idarece herhangi bir cevap verilmediği, bu durumda, yapılan şikâyet başvurusunun idarece zımnen reddedilmiş olmasının isteklinin ihaleye katılımına etki etmeyeceği, kaldı ki dokümana karşı şikâyet başvurusunda bulunulduktan sonra ihaleye teklif verilmiş olmasının Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmasını da engellemediği;

Davacının 2. iddiası yönünden;

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32. maddesinde ayrıntılı düzenlemelere yer verildiği, kontrol teşkilatı ve yüklenici tarafından yapılması gerekenlerin belli olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasına konu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 32., 33. ve 34. maddesinde yer verilen düzenlemeler ile birlikte değerlendirileceği, anılan düzenlemelerin Genel Şartname’nin ilgili maddelerine aykırılık oluşturmadığı;

Davacının 3. iddiası yönünden;

Dava konusu ihalenin malzemeli yemek hizmeti alımı ihalesi olduğu, ihalede işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 24 (yirmidört) ay olduğu, dolayısıyla söz konusu ihalede sözleşme süresi 365 takvim gününü aştığından fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesinin zorunlu olduğu, idare tarafından da bu doğrultuda İdari Şartname’nin 46. maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 14. maddesinde fiyat farkı verileceğine ilişkin düzenleme yapıldığı,

söz konusu düzenlemelere bakıldığında, başvuruya konu ihalede uygulanmak üzere a1 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranı) katsayısının "0,09", a2 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranı) katsayısının “0”, b1 (Akaryakıtın ağırlık oranı) katsayısının "0", b2 (Diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranı) katsayısının “0”, b3 (Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranı) katsayısının “0,91” olarak belirlendiği, c (Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranı) katsayısının ise “0” olarak belirlendiği ve katsayıların toplamının bire (1.00) eşit olduğu;

Bu durumda, bahse konu ihalenin 24 ay süreli malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alımı olduğu hususu göz önünde bulundurulduğunda, ihale konusu hizmet alımının asli bir unsuru olmayan yardımcı girdi mahiyetindeki diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranı, akaryakıt ve makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ayrıca katsayı belirlenmemesinin mevzuata aykırılık oluşturmadığı; Davacının 4. iddiası yönünden;

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nda işin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklara ilişkin hususlarda Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin geçerli olduğu, bu doğrultuda, Sözleşme Tasarısı’nda tutulması öngörülen kayıt ve tutanaklarda idarenin tek yetkili olduğu yönünde bir düzenlemenin yer almadığı, idare ile yüklenicinin bu konuda birlikte hareket edeceğinin anlaşıldığı,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi uyarınca tutulacak kayıtların sözleşme tasarısında belirtilmesi gerekmekte ise de, işin sözleşmeye uygun olarak yerine getirilip getirilmediğinin tespitine yönelik olarak tutulacak kayıtların, işin ifası sırasında yüklenici ve idare tarafından belirlenebileceği, bu kayıtların esas işlevinin yapılan işin sözleşmeye uygun olarak yapıldığının tespit ve tevsikine yönelik olduğu,

ayrıca öngörülecek kayıt ve tutanakların, işin niteliğine göre Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ndeki usul ve esaslar çerçevesinde düzenleneceği, hangi aşamalarda ne tür tutanakların hangi şekilde hazırlanacağı noktasında detayların Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer aldığı ve herhangi bir belirsizlik bulunmadığı, sözleşmenin ifası sürecinde ihale dokümanında belirtilen edimlerin yerine getirilmesine ilişkin her bir unsurun ve hangi tutanakların tutulacağının sayılmamasının esasa etkili bir aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından,

davacının anılan iddialarının yerinde olmadığına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 5. iddiası yönünden;

İtirazen şikâyet başvurusunda dile getirilen iddianın farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihin, ihalenin ilan tarihi olan 22/05/2023 tarihi olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 55. maddesine göre söz konusu iddianın en geç ilan tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içinde idareye yapılacak şikâyet başvurusunda dile getirilmesi gerekirken, davacının 13/06/2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmekte olup, davacının bu iddiasının süre yönünden reddine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale tarihinden önce yapılan şikâyet başvurusuna cevap verilmemesi nedeniyle ihaleye katılım haklarının engellendiği, bu durumun Anayasa'nın 2. ve 40. maddelerine aykırılık teşkil ettiği, Sözleşme Tasarısı'nın 12. maddesinde, “Kontrol teşkilatı, herhangi bir ara hakedişte, daha önce kendisi tarafından çıkarılmış eski bir hakedişe yönelik değişiklikler veya düzeltmeler yapabilir ve herhangi bir işi yetersiz görürse, bu işin değerini bir ara hak edişten düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkilidir.” düzenlemesine yer verildiği,

anılan düzenlemeden “Kontrol teşkilatı”nın tek yetkili kılındığı anlamının çıktığı, ancak Sözleşme Tasarısı’nın 20.2. maddesinde, işin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanakların Kontrol Teşkilatı ile yüklenici tarafından birlikte tutulacağının düzenlendiği,

başvuruya konu ihalenin süreklilik arz eden bir iş olduğu dikkate alındığında söz konusu düzenlemelerin ihale dokümanında çelişkiye ve sözleşmenin yürütümü aşamasında uyuşmazlığa neden olabileceği, İdari Şartname’de ve Sözleşme Tasarısı’nda yer alan fiyat farkına ilişkin düzenlemelerde makine ve ekipman amortismanı ile akaryakıta ilişkin olarak fiyat farkı katsayısının “0” olarak düzenlenmesinin ihale konusu iş ile uyumluluk göstermediği,

ihale konusu iş 24 aylık malzemeli yemek alımı olduğundan hizmetin ifası sırasında kullanılacak olan makine ve ekipmana ilişkin olarak amortisman gideri doğacağı, istekliler tarafından kullanılacak olan makine ve ekipmanlar ile taşımalı yemek hizmeti alımında oluşacak akaryakıt giderlerinin fiyat farkına dahil edilmesi gerektiği, ilana yansıyan hususa ilişkin başvuru yapılmasının Teknik Şartname'nin incelenmesi sonucu ortaya çıktığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.