Danıştay 13. Daire E.2023/3813 K.2024/3161

Dava konusu istem: Arnavutköy Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü'nce 18/05/2023 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “Karaburun Millet Bahçesi Yapım İşi” ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:....

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idare tarafından,... tarihinde açık ihale usulü ile ... ihale kayıt numaralı "Karaburun Millet Bahçesi Kapsamında Yaya Yürüyüş Yolu ve Sahil Düzenlemesi Yapım İşi" ihalesinin gerçekleştirildiği, anılan ihalenin, tekliflerin yaklaşık maliyetin ve bu işe ayrılan bütçenin üzerinde olduğundan bahisle iptal edilmesi üzerine 15/12/2022 tarihinde açık ihale usulü ile ... ihale kayıt numaralı “Karaburun Sahil Düzenlemesi Yapım İşi" ihalesinin gerçekleştirildiği, söz konusu ihalenin sonucunun 16/01/2023 tarihinde Kamu İhale Bülteni'nde yayımlandığı,

anılan ihale sonucunun iptali istemiyle açılan davalarda "iptal" kararı verilmesi üzerine projenin niteliği gereği halkın daha çok yaz aylarında yararlanabilecek olması, önceki iki ihalenin iptal edilmesi sebebiyle hedeflenen sürede geriye düşülmüş olması, ikinci ihalenin yargı kararıyla iptal edilmesi sebebiyle proje alanının inşaat vaziyetinde kalması ve mevcut durum itibarıyla inşaat halinde olan ve cankurtaran yapıları gibi tesislerin bulunmaması sebebiyle sahile gelmek isteyen vatandaşlar bakımından can ve mal tehlikesi doğurması gerekçeleriyle uyuşmazlığa konu ihalenin pazarlık usulüyle yapıldığı,

4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile ihalenin yapabilmesi için aranan, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şartı ile bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği,

ancak davalı idarece projenin niteliği gereği halkın daha çok yaz aylarında yararlanabilecek olması, önceki iki ihalenin iptal edilmesi sebebiyle hedeflenen sürede geriye düşülmüş olması, ikinci ihalenin yargı kararıyla iptal edilmesi sebebiyle proje alanının inşaat vaziyetinde kalması ve mevcut durum itibarıyla inşaat halinde olan ve cankurtaran yapıları gibi tesislerin bulunmaması sebebiyle sahile gelmek isteyen vatandaşlar bakımından can ve mal tehlikesi doğurmasının gerekçe olarak gösterildiği,

belirtilen gerekçelerin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulü ile ihalenin gerçekleştirilmesi için aranan şartlardan olmadığı, kaldıki açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ihalenin idarece hukuka uygun olarak yapılmadığı, uyuşmazlığa konu ihale için gösterilen gerekçelerin istisnai bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması için yeterli olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, pazarlık usulü ile ihalenin gerçekleşmesi için aranan şartlar oluşmadığından, pazarlık usulü ile gerçekleştirilen dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı'nın anılan ihaleye ilişkin olarak dava açma ehliyetinin bulunmadığı, açık ihale usulüyle yapılan ihalenin yargı kararıyla iptal edilmesi sonucunda projenin niteliği gereği halkın yararlanabileceği yaz sezonuna yetiştirilmesinin mümkün olmadığı, proje alanının inşaat vaziyetinde kalması ve cankurtaran yapıları gibi tesislerin bulunmaması sebebiyle sahile gelmek isteyen vatandaşlar bakımından can ve mal güvenliği tehlikesiyle karşı karşıya kaldığı, nitekim projeye konu alanda ve çevresinde birçok boğulma vakasının yaşandığı, bu vakaların ulusal haberlere konu olduğu,

ihaleye konu Karaburun sahilinin coğrafi durumundan kaynaklı olarak meydana gelen ani dalgalar sebebiyle her yıl ölümle sonuçlanan boğulma vakalarının meydana gelmesi nedeniyle yaz sezonunda sahilden faydalanmak isteyen vatandaşların güvenli şekilde denize girebilmeleri ve olası istenmeyen durumların yaşanmaması amacıyla anılan ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasının zaruri olduğu, işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, ihaleye konu projenin peyzaj ve millet bahçesi yapımından ibaret olduğu, anılan projenin herhangi bir afeti önlemeye yönelik olmadığı, millet bahçesi yapılmaması durumunda herhangi bir can ve mal güvenliğinin yaşanmasının söz konusu olmadığı, ihalenin süresi göz önüne alındığında işin pazarlık usulüyle yapılamayacağı, ihalenin ivedilik taşımadığı, ihalenin pazarlık usulüyle yapılması için buna ilişkin hususların teknik ve bilimsel olarak tespit edilmesi gerektiği, oysaki davalı idarece herhangi bir somut gerekçe ve delil sunulmadığı, işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

1.Davalı Arnavutköy Belediyesi'nce ... tarihinde açık ihale usulü ile ... ihale kayıt numaralı "Karaburun Millet Bahçesi Kapsamında Yaya Yürüyüş Yolu ve Sahil Düzenlemesi Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

2. Anılan ihalenin, bütün tekliflerin yaklaşık maliyetin çok üzerinde olduğundan bahisle idarece iptal edilmesi üzerine ... tarihinde aynı ihale usulüyle ... ihale kayıt numaralı "Karaburun Sahil Düzenlemesi Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. Anılan ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren ... İnşaat ve Turizm Sanayi Ticaret Limited Şirketi uhdesinde bırakılmıştır.

4. Anılan ihalenin iptali istemiyle açılan davada, İstanbul 12. İdare Mahkemesi'nin 13/01/2023 tarih ve E:2022/2840, K:2023/86 sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

5. Bunun üzerine, davalı idarece açık ihale usulüyle yapılan ihalenin yargı kararıyla iptal edilmesi sonucunda, projenin niteliği gereği halkın yararlanabileceği yaz sezonuna yetiştirilmesinin mümkün olmadığı, proje alanının inşaat vaziyetinde kalması ve cankurtaran yapıları gibi tesislerin bulunmaması sebebiyle sahile gelmek isteyen vatandaşların can ve mal güvenliği tehlikesiyle karşı karşıya kaldığı gerekçesiyle davaya konu ... ihale kayıt numaralı "Karaburun Millet Bahçesi Yapım İşi" ihalesi 18/05/2023 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilmiştir.

6. Anılan ihaleye 4 şirket davet edilmiş, ihale, davet edilen şirketlerden ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren ... İnşaat ve Turizm Sanayi Ticaret Limited Şirketi uhdesinde bırakılmış, yüklenici ile 25/05/2023 tarihinde sözleşme imzalanmış, aynı tarihte iş yeri teslim tutanağı düzenlenmiş.

7. Davacı tarafından, anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; aynı maddenin dördüncü fıkrasında, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

(...)

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması. (...)

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir. (...)" kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinin (b) bendi uyarınca doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirilebileceği açıktır.

Dosyanın incelenmesinden, davalı Arnavutköy Belediyesi'nce ... ihale kayıt numaralı "Karaburun Millet Bahçesi Kapsamında Yaya Yürüyüş Yolu ve Sahil Düzenlemesi Yapım İşi" ihalesi için ilk olarak 16/09/2022 tarihinde açık ihale usulü ile ihale yapıldığı, anılan ihalenin, bütün tekliflerin yaklaşık maliyetin çok üzerinde olduğundan bahisle idarece iptal edilmesi üzerine aynı ihale usulüyle ... ihale kayıt numaralı "Karaburun Sahil Düzenlemesi Yapım İşi" adıyla 15/12/2022 tarihinde tekrar ihale yapılarak ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren ...

İnşaat ve Turizm Sanayi Ticaret Limited Şirketi uhdesinde bırakıldığı ve taraflar arasında sözleşme imzalandığı, anılan ihalenin iptali istemiyle açılan davada, ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi üzerine projenin niteliği gereği inşaatın ilerletilmesi ve yaz sezonuna yetiştirilmesinin mümkün olmadığı, proje alanının inşaat vaziyetinde kalması ve cankurtaran yapıları gibi tesisler bulunmadığından sahile gelmek isteyen vatandaşların can ve mal güvenliği tehlikesiyle karşı karşıya kaldığı,

Karaburun sahilinin coğrafi durumundan kaynaklı olarak meydana gelen ani dalgalar sebebiyle her yıl ölümle sonuçlanan boğulma vakalarının sık olarak meydana gelmesi nedeniyle davaya konu ihalenin pazarlık usulü ile ihaleye çıkarılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, proje alanının inşaat vaziyetinde bulunduğu, ihaleye konu proje alanının Arnavutköy ilçesine bağlı Karaburun sahili içerisinde kaldığı, Karaburun sahilinin coğrafi durumundan kaynaklı olarak meydana gelen dalgalar sebebiyle her yıl ölümle sonuçlanan boğulma vakalarının meydana gelmesi nedeniyle yaz sezonunda sahilden faydalanmak isteyen vatandaşların güvenli şekilde denize girebilmeleri, can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ihalenin ivedilikle yapılmasını teminen pazarlık usulüyle ihaleye çıkarıldığı,

işin projesinde söz konusu alanda cankurtaran yapısı yapım işini ihtiva ettiği de göz önünde bulundurulduğunda da ihalenin pazarlık usûlü ile yapılmasına yönelik olarak 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendinde belirtilen şartların gerçekleştiği anlaşıldığından, dava konusu ihalede hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.