Danıştay 13. Daire E.2023/512 K.2023/1357

Dava konusu istem: Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 11/08/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı ve Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi ile Yapılan 10 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı (Ortak İhale)" ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin 05/08/2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10/08/2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, ... tarih ve ... sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19/08/2022 tarihli dilekçe ile yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 14/09/2022 tarih ve 2022/UH.I-1087 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. Dava konusu Kurul kararında 1., 3. ve 9. iddialar yönünden yapılan incelemenin değerlendirilmesinden. Kuruma itirazen şikâyet başvurusunun ön koşulunun, idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusu yapılması olduğu, davacı şirketin 1, 3 ve 9. iddiasında şikâyete konu ettiği hususların 08/07/2022 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nın 4.1.1.3 ile 9. maddelerinde yer aldığı,

dolayısıyla ilgili mevzuat uyarınca davacı şirket tarafından söz konusu iddialar ile ilgili olarak şikâyete yol açan durumun farkına varılması gerektiği 08/07/2022 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 05/08/2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunun yapıldığı tespit edildiğinden, başvurunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddine ilişkin kısım yönünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Dava konusu Kurul kararında 2. iddia yönünden yapılan incelemenin değerlendirilmesinden; dava konusu ihaleye ait ihale dokümanına göre; ihale konusu işin 10 ay süreli malzemeli yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetlerin alımı işi olduğu,

iş kapsamında diyetisyen, iaşe memuru, aşçıbaşı, aşçı, meydancı, bulaşıkçı, temizlikçi ve garson olmak üzere toplam 74 personel çalıştırılacağı, iş kapsamında dağıtılacak yemeğin üniversitenin merkez mutfağında hazırlanacağı, yüklenicinin personelini Teknik Şartname’de belirtilen çalışma saatlerinde hizmeti aksatmayacak şekilde çalıştıracağı, personelin sözleşme konusu işleri yerine getirdikten sonra geriye kalan zamanının hizmeti aksatmayacak şekilde yüklenici tarafından ayarlanabileceği, başka bir anlatımla personelin çalışma zamanının tamamını idarede geçirme zorunluluğunun bulunmadığı,

dolayısıyla ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı niteliğinde olduğu, ihale konusu hizmet işinin yemek gıda maddeleri ve servis malzemelerinin temini, depolanması, hazırlama, pişirme, servis ve servis artıklarının toplanması, bulaşıkların yıkanması, çöplerin atılması ve yemek pişirilen-dağıtılan tüm mekanların temizliği ve ilaçlanması işlemlerinden oluştuğu, tüm bu hizmetlere ilişkin maliyetlerin öğün bazında hesaplanarak öğün başına birim fiyat teklif verilmesinin istendiği,

isteklilerin tüm bu hizmetlere ilişkin maliyetleri göz önünde bulundurarak teklif fiyatlarını oluşturmaları gerektiği, çalışma zamanının tamamını idarede geçirmeyecek personelin ihale konusu hizmet için gerekli işleri tamamladıktan sonra yükleniciye ait diğer işlerde de çalıştırılabileceği, bu hususa ilişkin programlamanın yüklenicinin sorumluluğunda olduğu ve ayrıca İdari Şartname’de personele ilişkin her türlü özlük haklarına ilişkin giderlerin yükleniciye ait olduğu yönünde düzenlemelerin yer aldığı ve öğün bazında teklif alınan ihalede personel maliyetlerinin de öğün başına belirleneceği,

personel için birim fiyat teklif cetvelinde ayrıca satır açılmamasında ve ihale dokümanında personele ilişkin fiyat farkı verilmesi yönünde düzenleme yapılmamasına ilişkin kısım yönünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Dava konusu Kurul kararında 4. iddia yönünden yapılan incelemenin değerlendirilmesinden; personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmayacağı, söz konusu giderlerin asıl işveren konumundaki ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işvereni olan yükleniciler ile birlikte sorumluluğunda olduğu, ihale dokümanında kıdem tazminatının sadece yüklenicinin sorumluluğunda olduğuna ilişkin herhangi bir düzenlemenin de yer almadığı,

Teknik Şartname’de yer verilen “Çalışacak personel yapacağı işin gereği yemek hazırlama, dağıtım ve sonrası işleri yapması gereken saatlerde yapacak olup, çalışma zamanını hizmet aksatmayacak şekilde firma kendisi ayarlayacaktır.” düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere iş kapsamında çalıştırılacak personelin mesaisini sadece ihale konusu işte geçirmeyeceği, dolayısıyla yüklenicinin İş Kanunu’na uymak zorunda olduğu ve tüm bu zorunluluklardan doğan maliyetlerin de teklif fiyatına yansıtılarak ihaleye teklif sunulmasının istendiği,

anılan iddiaya yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısım yönünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Dava konusu Kurul kararında 5. iddia yönünden yapılan incelemenin değerlendirilmesinden; idarelerce istekliler tarafından yapılması gereken sigorta giderlerinin, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” maddesi kapsamında sayılacağı, ayrıca ihale dokümanında iş ve/veya iş yerlerinin sigortalanmasının istendiği durumlarda ise sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmesi gerektiği, aksi hâlde asgari limitler dâhilinde istendiğinin kabul edileceği,

ihaleye ait Sözleşme Tasarısı'nda yüklenici tarafından işin ve/veya iş yerinin sigortalanmasının istenmediği ve idare tarafından verilen cevapta da iş yerinin sigortalanmasının istenmediğinin belirtildiği, İdari Şartname’nin 25. maddesinde sigorta giderlerinin teklif fiyata dahil giderler arasında sayılmasının ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken başka sigorta giderlerinin de bulunabileceği noktasından hareketle ve Tebliğ açıklamaları uyarınca mümkün olduğu hususları birlikte dikkate alındığında, anılan iddiaya yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısım yönünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı,

Dava konusu Kurul kararında 6. iddia yönünden yapılan incelemenin değerlendirilmesinden; davacı şirketin iddia ettiği gibi Teknik Şartname’nin 2.6. maddesinde ve diğer maddelerinde poğaçanın idarenin mutfağında pişirilip hazırlanması gerektiği şeklinde bir düzenlemenin yer almadığı,

anılan Şartname’de yer alan, “Gıda Maddelerinin Özellikleri ve Evsafları” başlıklı bölümünde yer alan “Hastaneye dışarıdan getirilecek tüm gıda maddeleri için imalatçı ya da teslimatçı firmanın getirdiği ya da ürettiği gıda maddesi ile ilgili kalite izin ve belgeleri dosyalanmak üzere hastane idaresine teslim edilecektir.” şeklindeki düzenleme ile poğaça, simit vb. gıdalar hazır şekilde temin edilmesine engel bir husus bulunmadığı,

Teknik Şartname’de bazı sebze, meyve ve balık türlerinin belirtilmediği iddia edilmiş ise de Teknik Şartname’de yer alan “Menü hazırlanırken mevsim şartları ve yöresel alışkanlıklar dikkate alınır.” düzenlemesi dikkate alınarak ihaleye katılmak isteyenlerin bahse konu taze meyve, sebze ve balık türlerinden mevsimine ve yöresine uygun olan çeşitlerinden birini seçerek tekliflerini oluşturabilecekleri, buna göre, davacı şirketin iddiası aksine Teknik Şartname teklif vermeyi engelleyen belirsizliklerin bulunmadığı,

davacının söz konusu iddiasına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacı şirketin birim fiyat teklif cetvelinde diyet yemek ve diyet kahvaltı çizelgelerinin tek tip olarak belirlendiği ve isteklilerden buna göre teklif vermelerinin istenildiği, Teknik Şartname’de maliyetleri ile içerikleri birbirinden çok farklı onbeşer günlük örnek diyet yemekleri listesi ile ara öğünler örnek menü listesi oluşturulmakla birlikte kaç adet ara öğünün ücretlendirileceğinin veya her ara öğüne ücret alınıp alınmayacağı hususlarının belirtilmediği, birim fiyat teklif cetvelinde tek olan diyet yemeğin, Teknik Şartname’de çeşitlendirilerek miktarının farklılaştırıldığı,

bu durumun farklı maliyetler oluşturulmasına ve teklif vermeyi engelleyen belirsizliklere yol açtığı şeklindeki iddiasının 05/08/2022 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 19/08/2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edildiğinden,

söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde, başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunduğu,

davacı şirketin ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik bahse konu iddialarının uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 28/07/2022 tarihini (ihale dokümanının edinildiği tarihi) izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar yazılı şekilde ileri sürmesi, başka bir anlatımla, başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 19/08/2022 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, davacının bu iddiasının süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Dava konusu Kurul kararında 7. iddia yönünden yapılan incelemenin değerlendirilmesinden.

Teknik Şartname’nin şikâyete konu edilen düzenlemesi ile ihale konusu işte çalıştırılacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunu sağlamakla sorumlu olan idarenin bu sorumluluğunu yerine getirmeyi amaçladığı, bu noktadan hareketle, ihale konusu işin aksamadan uygun şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin istihdam edilecek personelin seçimiyle ilgili olmadığı, yüklenici tarafından işte çalıştırılması öngörülen personelin işe uygunluk denetimi ile ilgili olduğu ve personel istihdamıyla ilgili idareye doğrudan bir yetki tanındığı anlamına gelmediği,

söz konusu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılması kapsamında olduğu ve yapılan düzenlemenin istekliler tarafından ihaleye teklif verilmesini engellemediği, anılan iddiaya yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısım yönünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı,

Dava konusu Kurul kararında 8. iddia yönünden yapılan incelemenin değerlendirilmesinden.

Ramazan ayında dağıtımı yapılacak iftar yemeğinin normal menülere çorba veya salata ilave edilmek suretiyle verileceği, söz konu ilaveden kaynaklanan maliyet farkının ticari hayatın bir gereği olarak basiretli bir tacir olan isteklilerce göz önüne alınarak Ramazan ayı için teklif fiyatına dahil edilerek teklif hazırlanmasının mümkün olduğu, ilave edilecek yemekler için örnek menüler ve evsaflarda yer alan çorba ve salata çeşitlerinin içerikleri üzerinden maliyet oluşturularak teklif verilebileceği; ayrıca, sahur için ek bir yemek istenmediği,

sahur öğününün nöbetçi personel, normal yemek yiyen hasta ve refakatçiler için kahvaltı şeklinde verileceği, bu öğün için kahvaltı menüleri ve içerikleri üzerinden teklif hazırlanacağı, dolayısıyla ihale dokümanı düzenlemelerinde sahur öğünü için teklif oluşturmayı engelleyici herhangi bir belirsizliğin bulunmadığı, anılan iddiaya yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısım yönünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Dava konusu Kurul kararında 10. iddia yönünden yapılan incelemenin değerlendirilmesinden. İdari Şartname'de, 25.1. maddede sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği, teklif fiyata dahil edilen diğer giderlere ise anılan Şartname’nin 25.3. maddesinde yer verildiği.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 25.1. maddesine ilişkin 29 numaralı dipnotunun yürürlükten kaldırıldığı, Tip İdari Şartname’nin anılan maddesinde matbu olarak “Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.” ifadesinin yer aldığı, davalı Kurumca yapılan inceleme ve tespitler neticesinde başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin söz konusu maddesinde idarece bir değişiklik veya ilave düzenleme yapılmadığı,

teklif fiyata dahil olan diğer giderlere, mevzuata ve dipnot açıklamalarına uygun olarak anılan Şartname’nin 25.3. maddesinde yer verildiği görüldüğünden, İdari Şartname’nin 25.1. maddesi ile 46. maddesi arasında bir çelişki bulunmadığı, ihalede fiyat farkı ödemesinin yapılmayacağı, bu hususta isteklileri tereddüte düşürecek bir düzenlemeye yer verilmediği, isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde oluşturmalarını ve idarenin teklifleri eşit şartlarda değerlendirmesini engelleyecek bir düzenleme bulunmadığı anlaşıldığından,

anılan iddiaya yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısım yönünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Dava konusu Kurul kararında 11., 12., 13. ve 15. iddialar yönünden yapılan incelemenin değerlendirilmesinden; şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillere yer verilmesi, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmemesi gerektiği, davacı tarafından verilen dilekçelerde ise aykırılığın hangi gerekçe ile hangi aykırılığa sebebiyet verildiğinin belirtilmediği,

bu suretle usule aykırı şekilde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, anılan iddialara yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısım yönünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı,

Dava konusu Kurul kararında 14. iddia yönünden yapılan incelemenin değerlendirilmesinden; söz konusu ihalede, yaklaşık maliyetin ihale tarihinde açıklandığı ve başvuru tarihi itibarıyla yaklaşık maliyet henüz açıklanmadığından işin yaklaşık maliyetine yönelik iddianın yerinde olmadığı; ayrıca, Sözleşme Tasarısı’nın 22. maddesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 22. maddesindeki düzenleme ile birebir aynı olduğu, Tip Sözleşme’nin anılan maddesinin herhangi bir dipnot içermeyen ve üzerinde idareye tasarrufta bulunma yetkisi verilmeyen matbu bir madde olduğu,

Tip Sözleşme’de yer alan düzenlemelerin geçerli ve yürürlükte olduğu dikkate alındığında, anılan iddiaya yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısım yönünden de dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun temel ilkelerinin ve dilekçelerinde belirtmiş olduğu düzenlemeler ile yargı kararlarının Mahkemece gözetilmeden karar verildiği, iddialarının bu kapsamda doğru bir şekilde incelenmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.