Danıştay 13. Daire E.2023/690 K.2023/1619

Dava konusu istem: Tarım ve Orman Bakanlığı 5. Bölge Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen "Başkomutan Tarihi Milli Parkı Anıt ve Şehitliklerinin İhyası Fizibilitesinin Hazırlanması İşi" ihalesi uhdesinde kalan ve 11/09/2020 tarihinde davalı idare ile sözleşme imzalayan davacı şirketin 1 (bir) yıl süreyle kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 13/10/2021 tarih ve 31627 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda.

13/10/2021 tarih ve 31627 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan davacı şirketin ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin kararın, yasaklamanın dayanağı kısmında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun işaretlendiği, 01/10/2021 tarih ve 2689237 sayılı Bakanlık Oluru'nda ise "Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.

Verilen bu karar Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur." şeklindeki 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca alındığının belirtildiği, anılan yasaklama kararının hangi kanunun hangi maddesi uyarınca tesis edildiğinin anlaşılamadığı, bu nedenle hukuki denetime elverişli bir idari işlemin bulunmadığı, dava konusu işe ilişkin sözleşmenin ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi nedeniyle Sözleşme Tasarısı'nın 16.3. maddesi uyarınca feshedildiği,

anılan fiilin 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda belirtilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesini gerektiren yasak fiil ve davranışlar arasında yer almadığı, bu itibarla, davacı şirketin 1 (bir) yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihale uhdesinde kalan davacı şirketle sözleşme imzalandığı, ihaleye konu sahanın idare personeli ve şirket yetkilileriyle birlikte incelendiği ve işin davacı şirkete teslim edildiği, sözleşmede öngörülen sürenin dolması üzerine karşılıklı anlaşmaya dayalı olarak davacı şirkete sözleşmenin ifası için yeterli süre verildiği, buna rağmen işin gereği gibi tamamlanmadığı, davacı şirkete işin tamamlanması için son defa süre verilerek ihtarda bulunulmasına karşın üstlenilen işin yerine getirilmediğinin tespiti yapıldıktan sonra usulüne uygun olarak dava konusu yasaklama işleminin tesis edildiği, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, istemin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacı şirket ile Tarım ve Orman Bakanlığı V. Bölge Müdürlüğü Başkomutan Tarihi Milli Park Müdürlüğü arasında işin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenen "Başkomutan Tarihi Milli Parkı Anıt ve Şehitliklerinin İhyası Fizibilitesinin Hazırlanması İşi"ne ait sözleşme 11/09/2020 tarihinde imzalanmıştır.

Anılan Sözleşme'nin "Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı 16. maddesinde, "Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin yüzde 1 tutarında ceza kesilecektir.

Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hâllerde, 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilir. ... İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, hâlinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.".

"İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi" başlıklı 26. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde İdare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâllerinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." kuralına yer verilmiştir.

Tarım ve Orman Bakanlığı 5. Bölge Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işlemiyle, Müdürlüğün … tarih ve … sayılı yazısıyla hizmet işine ait eksikliklerin giderilmesi için 10 (on) takvim günü cezalı çalışma süresinin verildiği, belirtildikten sonra, davacının … tarih ve … sayılı yazısıyla sunulan nihaî rapor uygun bulunmadığından Sözleşmenin 16. maddesi 'Cezalar ve Sözleşmenin Feshi' alt başlıklı 16.3. hükümleri gereğince sözleşmenin feshedildiği bildirilmiştir.

Bunun üzerine Tarım ve Orman Bakanlığı 5. Bölge Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işlemiyle hizmet işine ait sözleşme ve teknik şartname hükümleri doğrultusunda işin ifasının gerçekleştirilmemesi sebebiyle sözleşmenin feshedildiğine dair davacıya yazı yazıldığı belirtilerek davacının 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi kapsamında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanması teklif edilmiştir.

... tarih ve ... sayılı Bakan Olur'u ile davacının "4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi gereğince" yasaklandığı ifade edilmiştir.

Bu kararın 13/10/2021 tarih ve 31627 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29. madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16. madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.". "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, "25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar … bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler. İdareler, 25. maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." kuralı yer almıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Açılan bir davada idarece ileri sürülmemiş ancak idarî yargı yerince dosyanın incelenmesi sonucu işlemin tesisine esas alınabilecek başka bir sebep belirlenmiş ve idarece ileri sürülen sebebin hukuken geçerli olmadığı sonucuna varılmış ise, idarenin ileri sürdüğü sebebin bir yana bırakılarak dosyadan tespit edilen sebebe göre uyuşmazlığın çözümlenebilmesine idare hukukunda "sebep ikamesi" denilmekte olup,

idarenin belli bir yönde davranması zorunluluğunu ifade eden bağlı yetkiye sahip olduğu hâllerde yargı yerinin idarece ileri sürülmese dahi sebep ikamesi yoluyla bağlı yetki durumunu öngören mevzuat hükmünü re'sen göz önüne alarak yargısal denetimini buna göre yapacağı yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır (Dairemizin 05/10/2012 tarih ve E:2009/7353, K:2013/2345.

14/04/2017 tarih ve E:2014/4828, K:2017/1022 sayılı kararları ile İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 18/06/2009 tarih ve E:2009/189 sayılı yürütmenin durdurulması kararı).

Adil yargılama hakkının unsurlarından olan çelişmeli yargılama ilkesi taraflara dava malzemesi hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını ve bu nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir. Bu anlamda mahkemece tarafların dinlenmemesi, taraflara delillere karşı çıkma imkânı verilmemesi, yargılama faaliyetinin hakkaniyete aykırı hâle gelmesine neden olabilecektir.

İdarî yargı yerlerince sebep ikamesi yapılması durumunda çelişmeli yargılama ilkesi çerçevesinde yeni durumun taraflara bildirilmek suretiyle görüş ve itirazların alınarak yeterli tartışma olanağının tanınması yahut ilk derece mahkemesince karar aşamasında sebep ikamesi yapılmış ise karara karşı etkili ve sonuç alabilecek kanun yollarına başvuru yapma imkânı verilerek yeni sebebe ilişkin yeterli itirazların sunulmasının sağlanması gerekmektedir (Anayasa Mahkemesi, Birinci Bölüm, Koray Erdoğan Başvurusu, 10/03/2016, 2013/1898, R.G.

19/04/2016-29689).

İdare ile davacı şirket arasında imzalanan sözleşme, "taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri doğrultusunda işin ifasının gerçekleştirilmemesi" nedeniyle feshedilmiştir. Davacının bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin teklif yazısında sözleşmenin fesih gerekçesi belirtilmiş ve bu gerekçeye dayalı olarak davacının 1 (bir) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir.

Her ne kadar dava konusu işlem 4734 sayılı Kanun uyarınca tesis edilmiş ise de, somut olayda davacının eylemlerinin 4735 sayılı Kanun'un 25. madddesi kapsamında olduğu ve yasaklamanın 26. madde uyarınca gerçekleştirildiği değerlendirilerek sebep ikamesi yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesi'nce, davacının, çelişmeli yargılama ilkesine uygun biçimde itiraz ve savunmaları alındıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararda hukukî isabet bulunmamaktadır.