Danıştay 13. Daire E.2023/714 K.2023/1983

... VEKİLİ : Av. ...

2. (MÜDAHİL DAVALI YANINDA) : ... Kurumsal Hizmetler Turizm Temizlik Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ... 3. (DAVACILAR) : 1- ... Kurumsal Hizmetler Sanayi ve Ticaret A.Ş. 2. ... Atık Yönetim Sistemleri Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Antalya Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı'nca 01/07/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “17 Ay 14 Gün Süreli Katı Atık Düzenli ve Düzensiz Depolama Sahaları ve Transfer İstasyonları İçin Makine ve Araç Kiralama İşi” ihalesine yönelik olarak davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde tesis edilen 28/09/2022 tarih ve 2022/UH.II-1169 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının başvurunun reddine ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlık konusu ihalede en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından ihale üzerinde bırakılan ... Kurumsal Hizmetler Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye (... şirketi) yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde tesis edilen 28/09/2022 tarih ve 2022/UH.II-1169 sayılı Kurul kararının başvurunun reddine ilişkin kısmının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;

Davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 1. iddia yönünden; ... şirketi tarafından teklif dosyası kapsamında iş deneyimlerini tevsiken ... Turizm Sağlık Temizlik Gıda Oto Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti. (... şirketi) ile aralarında imzalanan “Kent Temizliği ve Çöp Toplama Hizmetleri İçin Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmeti” işine ilişkin sözleşmenin sunulduğu, sözleşmeye ilişkin damga vergisinin 11/01/2021 tarihinde yatırıldığı ve dekont belgesinin eklendiği, belgeler arasında sözleşme sürecinde ... şirketi adına kesilen 4 adet faturanın sunulduğu, faturaların ilgili meslek mensubu tarafından onaylandığı, faturaların toplam tutarının sözleşme bedeli olan 19.895.000,00 TL olduğu (=5.000.000,00 TL + 4.975.000,00 TL + 4.970.000,00 TL + 4.950.000,00 TL), sözleşme konusu iş ile faturalarda belirtilen işin uyumsuz olmadığı,

ihale işlem dosyasında ... şirketinin EKAP üzerinden ticaret siciline ilişkin bilgilerinin sorgulandığı, iş deneyimine ilişkin sunulan sözleşmenin diğer tarafı olan ... şirketinin “ticaretsicil.gov.tr” adresinden son durumunun, ortaklık yapısının, temsil ve ilzama yetkili kişisinin sorgulanması neticesinde anılan şirketlerin arasında organik bir bağ bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,

davacının iddialarının sağlıklı bir şekilde incelenmesi adına 19/08/2022 tarihli ve E.2022/15127 sayılı, 06/09/2022 tarihli ve E.2022/16072 sayılı Kurum yazıları ile sözleşmenin karşı tarafı olan ... şirketinden anılan sözleşmenin kapsamı, bu hizmetin kamu kuruluşu tarafından yapılan bir hizmet alımı kapsamında olup olmadığı, hangi kapsamda hizmetin gerçekleştirildiği hususlarında bilgi talep edildiği,

ayrıca sözleşme ekinde yer alan faturaların doğruluğunu teyit amacıyla 19/08/2022 tarihli ve E.2022/15126 sayılı Kurum yazısı ile Vergi Dairesi Müdürlüğü’nden anılan faturaların sistemde kayıtlı olup olmadığı hususunda bilgi talebinde bulunulduğu, Özene şirketinin cevabi yazılarından, şirketlerinin ülke genelinde faaliyet gösteren şirketlere, gerçek ve tüzel kişilerden temin ettikleri araçları kiralamakta oldukları, sözleşmeye konu araçların kamu kuruluşlarında çalıştırılmadığı, özel şirketlere kiralandığı, ihalelere hazırlık kapsamında şirketlerinin parkında tutulduğunun ifade edildiği,

Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından gönderilen cevabi yazıda," ... vergi kimlik numaralı ... şirketi ile ilgili mükellefin tarh dosyası ve bilgisayar kayıtlarımızın tetkikinde; tarafından düzenlenen numaraları yazılmış olan faturaların sistemimizde kayıtlı olduğu görülmüş, faturaların bir örneği yazımız ekinde sunulmuştur” ifadelerine yer verdiği, yazı ekinde ise anılan faturaların gönderildiği,

ihalede benzer iş, tek bir sözleşme kapsamında katı atık depolama sahası işletilmesine dayalı veya çöp toplama/transfer işi kapsamında makine ve araç kiralama hizmet alımı işi olarak tanımlandığından ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu sözleşmede işin adı “kent temizliği ve çöp toplama hizmetleri için araç ve iş makinesi kiralama işi” olarak belirtildiğinden, sunulan iş deneyiminin benzer işe uygun olduğu ve herhangi bir ayrıştırmaya tabi tutulmasına gerek bulunmadığının anlaşıldığı;

İhale üzerinde bırakılan ... şirketinin iş deneyimini tevsiki için sunduğu sözleşme incelendiğinde, işverenin ..., yüklenicinin ..., sözleşme konusunun işverenin taahhüdü altında bulunan kent temizliği, evsel atıkların toplanması ve nakli hizmetlerde kullanılmak üzere araç ve iş makinesi kiralanması hizmeti olduğu,

kiralamaya konu araçların işverenin taahhütleri altında kullanılan işlerde kullanılmak üzere en az 2010 model ve üstü çok amaçlı çöp toplama aracı, hidrolik sıkıştırmalı vinçli kamyon, hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu, yol süpürme aracı, hidrostatik süpürme aracı, arazöz, çöp taksi, kazıcı yükleyici, mini yükleyici, semi treyler, damperli kamyon, çift kabin kamyonet, pick up tipi araçlar olduğu, sözleşme süresinin 05/08/2021-05/12/2021 tarih aralığında belirlendiği, araç ve iş makinelerinin yüklenici ... tarafından yakıt ve sürücü/operatör hariç olarak temin edileceğinin anlaşıldığı,

yine aynı Sözleşmenin 4.3. maddesinde, araçların işverenin taahhüdü altında bulunan İstanbul, İzmir, Ankara, Balıkesir, Bursa, Eskişehir, Kastamonu, Zonguldak, Bolu, Afyonkarahisar illerinde kullanılacağının kural altına alındığı, gerek sözleşmeye konu araç ve iş makinelerinin çöp toplama ve kent temizliği, kısaca atık bertarafı hizmetlerinde kullanılacak olması,

gerekse de sözleşmede sayılan muhtelif illerde işverenin taahhüdü altında bulunan kent temizliği, evsel atıkların toplanması ve nakli hizmetlerde kullanılmak üzere kiralanması işi olduğu dikkate alındığında, sözleşmeye konu işin esasında özel sektöre taahhüt edilen bir iş kapsamında değil, bu sözleşmedeki işveren tarafın kamuya yüklendiği işler kapsamında gerçekleştirildiğinin belirlendiği, nitekim konuya ilişkin sözleşmenin işveren tarafı ... şirketine, sözleşmeye konu işin bir kamu kurum veya kuruluşu tarafından yapılan hizmet alımı kapsamında olup olmadığı,

araçların hangi kamu kurum kuruluşu veya şirketlere kiralandığı hususlarında görüş sorularak bilgi ve belge talep edilmiş olmasına karşın, ilgili şirketin her iki cevabi yazısında da araçların ülke genelinde faaliyet gösteren şirketlere kiralandığı, kamuya gerçekleştirilen bir iş olmadığı, araçların üçüncü şahıslara kiralanma veya kamu kurum ve kuruluşu ihalelerine katılım maksadıyla araç parkı oluşturma amaçlarıyla tedarik edildiğinin bildirildiği, ancak bu hususu tevsik edici herhangi bir belgenin gönderilmediği,

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14. maddesi uyarınca belediyelerin mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar... hizmetlerini yapmak ve yaptırmak hususunda görevli ve sorumlu kılındığı, bir kamu hizmeti kapsamı dışında kentsel düzeyde temizlik ve katı atık hizmetlerinin özel sektör gerçek ve tüzel kişileri tarafından gerçekleştirilmesinin de mümkün olmadığı,

sözleşme hükümleri, sözleşmeye konu işin kapsamı ve araçların niteliği çerçevesinde işin esas itibarıyla kamuya taahhüt edilen bir iş kapsamında gerçekleştirildiği, böyle bir durumda kamu ihale mevzuatı uyarınca iş deneyiminin sözleşme, fatura ve eki belgeler ile tevsik edilemeyeceği, usulüne uygun şekilde yüklenici iş bitirme ve alt yüklenicilik ilişkisi çerçevesinde alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenmesinin ve sunulmasının zorunlu olduğu,

uyuşmazlığın çözümü için sözleşme tarafı ile yapılan yazışmada da sözleşme konusu işin belge düzenlemeye yetkili bir kurum veya kuruluşa gerçekleştirilmediğine, özel sektöre taahhüt edilen bir iş kapsamında bulunduğuna ilişkin beyanı dışında herhangi bir belge ortaya konulamadığı anlaşıldığından, iş deneyimini tevsik amacıyla ... şirketi tarafından sunulan belgelerin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varıldığı, bu itibarla, Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık görülmediği;

2. iddia yönünden; elektronik ortamda gerçekleştirilmemiş olan dava konusu ihalede ihale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan ... şirketi tarafından teklifi kapsamında noter tasdikli imza beyannamesinin sunulduğu, teklif mektubu ve eklerinde yer alan imzanın da sunulan imza beyannamesindeki imza ile uyumlu olduğu, anılan şirketin tek ortaklı bir anonim şirket olduğu, ortağın da şirketi münferiden 05/10/2023 tarihine kadar temsile yetkili yönetim kurulu üyesi olduğu ve sunulan imza beyannamesindeki imza sahibi ile aynı kişi olduğu,

elektronik ortamda gerçekleştirilmeyen dava konusu ihalede tüzel kişi isteklilerce yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına/üyelerine/kurucularına ilişkin tevsik edici bir belge sunulmasının istenilmediği, bu itibarla davacı şirketin 2. iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

3. iddia yönünden; itirazen şikâyet başvurusunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu banka referans mektubunun İdari Şartname'nin 7.4.1. maddesine uygun bulunmadığı şeklinde yer verilen iddianın ihale dokümanına yönelik olmadığı, dolayısıyla 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanunda böyle bir sınırlama yapılmadığı,

Kurul tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği, yine davacıların şikayet başvurusunun reddi üzerine şikâyet aşamasında ileri sürmemiş olduğu iddiayı da belirtilerek itirazen şikâyet başvurusunu süresi içerisinde gerçekleşmiş olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunan davacıların şikâyet dilekçesinde yer vermediği iddiasının esasının incelenmesi gerekirken,

söz konusu iddianın süre yönünden reddine karar verilmesi yolundaki Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;

4. iddia yönünden; ihale üzerinde bırakılan ... şirketi tarafından söz konusu yeterlik kriterini tevsik için 2021 yılına ait kurumlar vergisi beyannamesi ile ilgili meslek mensubu onaylı bilanço bilgileri tablosunun sunulduğu, sunulan belgelerden isteklinin bilanço ve gelir tablosuna ilişkin idareye sunduğu belgeler ile EKAP sorgulamalarının birbiriyle uyumlu olduğu, anılan isteklinin İdari Şartname’deki bilanço oranlarına ve iş hacmi tutarına ilişkin yeterlik kriterlerini sağladığı anlaşıldığından, davacı şirketin bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

5. iddia yönünde; ... şirketinin faaliyet konusuna ilişkin olarak www.ticaretsicil.gov.tr internet adresi üzerinden yapılan sorgulamada anılan istekliye ait “Amaç ve Konu” bölümünde “… Konusu ile ilgili makine, iş makinesi ve araç alır, kiralar veya kiraya verir.

…Temizlik hizmetleri yurt içinde ve yurt dışındaki tüm özel ve resmî kuruluşların, belediyelerin, toplu konut ve sitelerin, sanayi ve tarım fabrikalarının plaza ve iş merkezlerinin iç mekan ve dış çevre temizliği ile cadde, sokak temizliği ve çöp toplama hizmetlerini yapmak, çöp imha ve arıtma-ayıklama tesisleri kurmak. Her türlü temizlik madde ve malzemeleri ile temizlik makinelerini almak, satmak. …” ifadelerinin yer aldığı, dolayısıyla anılan isteklinin faaliyet alanları içerisinde ihale konusu işin de olduğu anlaşıldığından, davacı şirketin bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemde davacı şirketin (3) numaralı iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk; (1), (2), (4) ve (5) numaralı iddialarının reddine ilişkin kısmında ise hukuka aykırılık bulunmadığından, dava konusu Kurul kararının (3) numaralı iddia yönünden iptaline, diğer kısımlar yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı Kamu İhale Kurumu ile müdahil ... şirketi tarafından, davacının davayı açmakta menfaatinin bulunmadığı, davacının referans mektubuna ilişkin iddiaların şikâyet dilekçesinde yer vermeden doğrudan itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

Davacı tarafından, itirazen şikâyete ilişkin iddiaların bir kısmının hiç incelenmediği ve hakkında karar verilmediği, ... şirketi tarafından sözleşme için yatırılan damga vergisinin işin başlangıç tarihinden, sözleşmenin ifasından sonra düzenlenip ödendiği, iş deneyim belgesini resmileştirmek için damga vergisinin ödendiği, ödenen damga vergisinin de yetersiz olduğu, damga vergisi beyanı ile sözleşme tarihinin de uyuşmadığı, sunulan iş deneyim belgesinin tutarının ihalede istenilen asgari iş deneyim tutarını karşılamadığı, sunulan faturaların gerçeğe aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davacılar tarafından, savunma verilmemiş; Davalı Kamu İhale Kurumu ile müdahil ... şirketi tarafından, İdare Mahkemesi kararının davanın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek davacının temyiz istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu.

55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday,

istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği.

56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Kanunu'nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş ve buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise, Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.

Şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu'nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun'un zorunlu olarak aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum mercii tecavüzü oluşturacağı gibi, Kanun'un emredici bir hükmünün uygulanmaması sonucunu doğurur.

Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi hâlinde bu iddialar Kamu İhale Kurumu'nca incelenemeyeceğinden, temyize konu Mahkeme kararının davacıların itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 3. iddia yönünden dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının belirtilen gerekçeyle bozulmasına ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla kararın bu kısmına katılmıyoruz.