Danıştay 13. Daire E.2023/925 K.2024/4312

Dava konusu istem: 26/09/2019 tarihinde İstanbul ili ve çevresinde yaşanılan deprem sırasında ve sonrasında elektronik haberleşme altyapısında mevzuat kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğinin denetlenmesi amacıyla davacı şirket nezdinde yapılan inceleme neticesinde,

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 34. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı olarak yetkili merciler tarafından alınmış bir karar olmaksızın ülke genelinde birçok ildeki radyo erişim şebekesi elemanlarından BSC ve RNC'lerin kapatıldığından bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 14. maddesinin üçüncü fıkrası ve 44. maddesi uyarınca 2018 yılı net satış tutarının onbinde altısı (%0,06) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin 14/01/2020 tarih ve 2020/İK-SDD/009 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının 4. maddesi ve bu madde uyarınca düzenlenen 4.519.462,28-TL tutarındaki

idari para cezası karar tutanağının ve tahakkuk fişinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda.

Anayasa'nın 22. maddesi ile herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğunun güvence altına alındığı, afet durumunda ve acil durumlarda, gerek tehlikeye maruz kalan kişilerde gerekse de yakınlarında olay anında endişe artmakta ve böyle durumlarda insanların endişelerini gidermek, yakınlarına haber vermek ve yardım istemek amacıyla haberleşme gereksinimleri normalin çok üstünde arttığı.

26/09/2019 tarihinde Türkiye'nin en büyük şehri olan İstanbul'da Silivri açıklarında 5.8 büyüklüğünde bir deprem meydana geldiği, bölgede her üç GSM operatörü kullanıcıları bakımından da haberleşmenin kesintiye uğradığı, davalı idare tarafından yapılan inceleme sonucunda davacı şirket tarafından elektronik haberleşme alt yapısına mahkeme kararı veya ilgili mevzuatı uyarınca Kurum, Bakanlık veya diğer yetkili merciler tarafından alınmış bir karar olmadıkça,

elektronik haberleşmenin aksamasına neden olacak biçimde müdahalelerde bulunulamayacağı yönündeki kanun hükmüne aykırı olarak ülke genelinde birçok ildeki radyo erişim şebekesi elemanlarından BSC ve RNC'lerin kapatıldığından bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği;

Her ne kadar davacı şirket tarafından, temelde haberleşme hizmetinin kesintisiz sunulamaması nedeniyle tek bir fiil oluştuğu, bu husus değerlendirilmeksizin ihlal edilen yükümlülüklerin birden fazla olduğundan bahisle fikri içtima hükümleri uygulanmaksızın davalı idarece karar alındığı iddia edilmiş ise de, iş sürekliliği planına uyulamamış olmasının, radyo erişim şebekesi elemanlarından BSC ve RNC’lerin kapatılmak zorunda kalınmasının,

haberleşme şebekelerinin bütünlüğünün idame ettirilememiş olmasının ve haberleşmenin kesintisiz sunulamamış olmasının 5809 sayılı Kanun ile anılan Kanuna dayanılarak hazırlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nde tanımlı farklı yükümlülüklerin ihlaline ilişkin olduğu ve her bir ihlal için verilen idari para cezasının da Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu İdari Yaptırım Yönetmeliği'nde tanımlı olduğu açık olduğundan, bu iddiaya itibar edilmediği;

Bunun yanında, mevzuat uyarınca, elektronik haberleşme sektörünün özelliğine bağlı olarak bu alanda faaliyet gösteren işletmecilerin, işletmiş oldukları altyapılarında kesintilerin gerçekleşmesini önlemeye ilişkin uygulayabilecekleri birçok farklı yazılım ve donanım çözümleri, kapasite boyutlandırması ve şebeke kurgusu ile operasyonları gerçekleştirebilecek ve gerektiğinde müdahalelerde bulunacak personel istihdamını sağlamaları gerektiği, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren GSM şirketlerine,

her türlü olumsuzluklara ve afet durumlarına karşı haberleşmenin kesintisiz devam edebilmesi için önceden gerekli önlemleri almak ve hizmetin devamlılığını yani sürekliliğini sağlamak yükümlülüğü getirildiği, her operatörün bu kapsamda altyapısı, abone sayısı gibi parametreler çerçevesinde en uygun tedbiri güncel teknolojik imkanlarla belirleyip uygulaması gerektiği, 26/09/2019 tarihinde yaşanılan deprem sırasındaki iletişim kesintileri nedeni ile ülkemizde faaliyet gösteren üç GSM operatörü hakkında da inceleme yapıldığı;

GSM şirketlerine afet durumlarındaki haberleşmenin kesintisiz devam edebilmesi için gerekli tedbirleri almak yükümlülüğü getirildiği, her operatörün bu kapsamda altyapısı, abone sayısı gibi parametreler çerçevesinde en uygun tedbiri güncel teknolojik imkanlarla belirleyip uygulaması gerektiği, söz konusu tedbirlerin tahdidi olarak sayılmadığı, yaklaşık 26 yıldır faaliyet yürütülen GSM sektöründe, her GSM operatörünün kendine uygun tedbiri belirleyip uygulayacak basirette olması gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu işlemde belirlilik ilkesine aykırılık bulunmadığı;

Bu itibarla, dosyadaki bilgi ve belgeler ile mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, 5809 Kanun'un 34. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı olarak ülke genelinde birçok ildeki radyo erişim şebekesi elemanlarından BSC ve RNC'lerin kapatılmasından sorumlu olduğu belirlenen davacı GSM operatörü hakkında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesindeki kriterlere uygun olarak tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihlal edildiği iddia edilen normlar açısından fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının gerektiği, eylem sayısı belirlenmek suretiyle fikri içtimanın kabul edilmemesinin hukuka aykırı olduğu, elektronik haberleşmenin aksamasına neden olan bir müdahalede bulunulmadığı, aksine mevcut aksaklığı gidermek adına son çare olarak söz konusu işlemi gerçekleştirdiği, 5809 sayılı Kanun'da yer alan düzenleme ile eylem arasında tipe uygunluk bulunmadığı, dava konusu olayda zaten çalışmayan bir sistemin çalışır hale getirilmesinin söz konusu olduğu,

söz konusu yükümlülüğün ihlali bakımından manevi unsurun varlığından söz edilemeyeceği, bilerek ve isteyerek BSC ve RNC'leri izinsiz olarak kapattığı kabul edilmişse de bu durum hayatın olağan akışına aykırı olduğu, sistemsel sorunu giderme amacı taşıyan kapatma işleminin gerekli tüm onaylar şifahi olarak alınarak yapıldığı, kaldı ki onayın yazılı olması gerektiğinin düzenlenmediği, hukuka uygunluk nedeni olarak "zorunluluk hali"nin söz konusu olduğu, idari para cezasının ölçüsüz olduğuna ilişkin iddialarının Mahkeme kararında karşılanmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının her bir ihlaline mevzuatta karşılığı gelen yaptırımın uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı şirketin mevzuata aykırı olarak radyo erişim şebekesi elemanlarından BSC ve RNC’lerin kapatılması üzerine idari para cezasının verildiği,

BSC ve RNC’lerin kapatıldığı esnada devam eden ve ülke genelinde sunulabilen her türlü ticari, hukuki ve güvenlik boyutları da olabilen kurumsal/kişisel veri aktarım hizmetleri, bankacılık işlemleri, diğer şebekelere doğru arama ve dosya aktarımları, devam eden görüşmeler ve acil yardım aramaları gibi hizmetlerde kesinti yaşanmasına sebep olması nedenleriyle bu kapatma işleminin sadece çözüm maksadıyla yapılan basit bir işlem gibi kabul edilmesinin mümkün olmadığı,

ayrıca 5809 sayılı Kanun’un 34. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında herhangi bir mahkeme kararının alınmadığı ve Kurum, Bakanlık veya diğer yetkili mercilerden alınmış bir izin belgesinin sunulamadığı, dava konusu işlemin ölçülülük ilkesine uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.

Hukuk Devleti, "İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir." şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idari işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri hâlinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.

Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.