Danıştay 13. Daire E.2024/171 K.2024/395

Dava konusu istem: Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi'nce (Hastane) … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Mikrobiyoloji Laboratuvar Sarf Malzemeleri" alım ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 16/08/2023 tarih ve 2023/UM.I-1110 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihalede davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına idarece gösterilen sebeplerle ilgili olarak davacı iddialarının ayrı ayrı incelenerek değerlendirilmesi gerektiği;

1) Davacı şirket tarafından teklif edilen eliza testlerine ilişkin olarak demo değerlendirilmesi sonucunda reaktiflerin cihaza yerleştirildikten sonra hiçbir kullanıcı müdahalesine gerek olmadan otomatik barkod okuma özelliğinin olmadığı yönündeki değerlendirmenin hatalı olduğu, teklif edilen cihazın reaktifler yerleştirildikten sonra hiçbir kullanıcı müdahalesi bulunmadan tanımlamasının yapıldığı, esasen ihale üzerinde bırakılan isteklinin cihazının da bu prensiple çalıştığı iddiası bakımından;

Teknik Şartname’nin ilgili düzenlemesine bakıldığında, cihazların reaktif barkodunu okuyabilmesi gerektiği gibi reaktiflerin cihaza yerleştirildikten sonra cihazın reaktif barkodunu hiçbir kullanıcı müdahalesine gerek olmadan otomatik bir şekilde okuması gerektiği, davacı tarafından teklif edilen Maglumi X3 model cihaza ilişkin sunulan katalogta, cihazda barkod okuma yerine RFID teknolojisinin bulunduğunun anlaşıldığı,

İdare tarafından Maglumi X3 cihazının barkod okuma sistemi ve kullanıcı müdahalesi gerekip gerekmediğine ilişkin öne sürülen iddialar kapsamında düzenlenen uzman görüşlerinde, reaktifin dışarıda RFID sistemine okutulup cihaza yüklenmesinin ve cihazın reaktifi tanımaması durumunda yapılacak işlemin manuel bir işlem olmasından dolayı çok sayıda çalışmanın yapıldığı laboratuarlarda yanlış raporlamalara neden olunabileceği, bu çalışma özelliğinin otomatik olarak tanıyabilme şartını karşılamadığı belirtildiğinden, teklifin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı,

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen cihazın ise, cihaza ait teknik belge içerisinde barkod okuyucu sisteminin yer aldığının belirtildiği, cihaz reaktif barkodunu okumak için kullanıcı müdahalesine gerek duyulmadığı belirlendiğinden, davacının bu yöne ilişkin iddiasının yerinde olmadığı,

2) Davacı şirket tarafından ihalenin, üst solunum yolu sendromik panel kısmında teklif edilen ürünün cihazda aynı panele birden fazla örnek konulabileceği ve böyle bir durumun kontaminasyon riski içerdiğinden ilgili Teknik Şartname'nin (g) maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısım ile söz konusu cihazın, tek panele tek örnekleme konularak her hastaya özel şekilde de kullanılabildiği iddiasına ilişkin olarak;

Söz konusu ihale kapsamında uzman üyeler tarafından yapılan demo değerlendirilmesinde, davacı tarafından teklif edilen cihazda, testin çalışma prosedürünün başlangıç aşamasında farklı pipet uçları kullanılarak panele 9 kez örneğin ilave edilmesinin ileri derecede kontaminasyon riski taşıdığının belirtildiği,

yine teklif edilen panelin içeriğinde İnfluenza A alttip H1N1/2009, influenza A Alttip H1 ve İnfluenza A Alttip H3 bulunmadığının saptanması karşısında, Teknik Şartname’nin “Üst Solunum Yolu Paneli” başlığı altında yer alan (b) maddesinde istenilen patonjenlerden Influenza A alt parametreleri patojenlerini tanıdığına ilişkin bir bilginin katalog içerisinde yer almaması ve her hastaya özel olmadığından dolayı farklı pipet uçları kullanılarak aynı panele birden fazla örneklemenin konulabilmesinin kontaminasyon riski yaratması nedeni ile Teknik Şartname’nin (b) ve (g) maddelerinde istenilen şartların karşılanmadığına yönelik tespit sonucu

davacı teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık tespit edilmediği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, "Elisa testleri"ne ilişkin olarak; şirketlerince teklif edilen Maglumi X3 model cihazın, oldukça ileri bir teknoloji olan RFID teknolojisine sahip olduğu ve cihazın, reaktiflerin cihaza yerleştirilmesinden sonra hiçbir kullanıcı müdahalesine gerek kalmadan reaktif barkodunu okuduğu, bu kapsamda yapılan Kurul değerlendirmesinin yanlış olduğu, davaya konu Kurul kararında, cihazın reaktifi tanımaması durumunda yapılacak işlemin manuel bir işlem olacağı ve otomatik olarak tanıyabilme şartını karşılamayacağı değerlendirilmesinde bulunulduğu,

oysa herhangi bir cihazın, birden farklı sebeplerle reaktifi tanımayabileceği, bu ihtimallerin cihazın niteliğinden bağımsız ihtimaller olup bir arıza/ayıp olarak değerlendirilmesi gerektiği, ihale üzerine bıkakılan isteklinin cihazının da şirketlerince teklif edilen cihaz ile aynı prensipte çalıştığı, "Üst Solunum Yolu Sendromik Panel Kısmı"na ilişkin olarak; şirketlerince teklif edilen cihazda aynı panele birden fazla örnek konulabileceği ve böyle bir durumun kontaminasyon riski içerdiğinin belirtildiği, oysa söz konusu cihazın, tek panele tek örnekleme konularak her hastaya özel şekilde de kullanılabildiği,

şirketlerince teklif edilen cihazın tamamen kağıt üzerinde katalogların incelenmesi ile oluşan kanaat ile Teknik Şartname'nin (b) maddesine aykırı olarak bazı patojenleri içermediği ifadelerinin gerçeği yansıtmadığı, kurum tarafından yapılan SARS-COV-2 test çalışmalarında şirketlerince sunulan cihazın hatalı sonuçlar verdiği değerlendirmesi yapıldığı, oysa Teknik Şartname'de Covid-19 panelinin cihazda olmasının sadece bir tercih sebebi olup tekliflerin dahil edilmesine engel olmadığı,

tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının idareye gereğinden fazla bir külfet bindirdiği ve kamu ihalelerinde hakim ilkelerden olan ihtiyaçların uygun şartlarla zamanında karşılanması ilkesine ayrıca kamu ihalelerin kaynakların verimli kullanılma ilkesine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı tarafından teklif edilen Maglumi X3 model cihaza ilişkin sunulan katalog incelendiğinde, cihazda barkod okuma yerine RFID teknolojisinin bulunduğunun tespit edildiği, benzer konulu başka bir itirazen şikâyet başvuru sürecinde, Kurum tarafından Maglumi X3 cihazının barkod okuma sistemi ve kullanıcı müdahalesi gerekip gerekmediğine ilişkin akademik bir kuruluştan teknik görüş alındığı,

RFID teknolojisinin barkod okuma teknolojisinden daha ileri bir teknoloji olmasına karşın reaktifin dışarda RFID sistemine okutulup cihaza yüklenmesinin ve cihazın reaktifi tanımaması durumunda yapılacak işlemin manuel bir işlem olacağı ve otomatik olarak tanıyabilme şartını karşılayamayacağının ilgili akademik görüşte belirtildiği,

davacı tarafından sunulan Bioeksen marko Biospeedy model cihazın kataloğu incelendiğinde, Teknik Şartname'nin ilgili (b) maddesinde istenilen patonjenlerden Influenza A alt parametreleri olan Influenza A subtype H1n1/2009, Influenza A Subtype HI, Influenza A subtype H3 patojenlerini tanıdığına ilişkin bir bilginin katalog içerisinde bulunmadığı, yalnızca Influenza A patojeninin tanındığına ilişkin bir bilginin yer aldığı, örneklemenin her hastaya özel olmadığı,

farklı pipet uçları kullanılarak aynı panele birden fazla örneklemenin konulabildiğinin belirtildiği idare tarafından gönderilen ve kataloglarda işaretlenmiş olan sayfalar üzerinden tespit edildiği, sonuç olarak davacının ihalenin “Üst Solunum Yolu Paneli” kısmına ilişkin teklif etmiş olduğu cihazın Influenza A alt parametrelerini tanımadığı ve birden fazla pipet ucuyla aynı örneklemenin yapılarak kontaminasyon riskinin ortaya çıkmasından dolayı teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.