Danıştay 13. Daire E.2024/228 K.2024/397

2) … Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … Sanayi Turizm Enerji ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı'nca 03/05/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Eskişehir-Seyitgazi-3. Bl. Hd. (Kırka Geçişi Dahil) Yolunun Km:39+000-60+255(G)/59+800(İ)-67+000 Arasındaki Yapım” ihalesine yönelik olarak davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 10/07/2023 tarih ve 2023/UY.II-974 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Ankara 21. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Davacı şirketlerin 1. iddiası incelendiğinde;

“ESK/02 Her cins ve klastaki zeminde ocak ariyeti kazısı yapılması ve kullanılması” iş kalemi kapsamında “Ariyet ocağından getirilecek veya depoya gidecek kazı malzemelerinin taşınması ( F= K x [(0,00034 x √M) - 0,0034] veya F= K x [(0,0014 x M +0,02) - 0,0034]) (M=15 km)” analiz girdisinin yer aldığı, ilgili girdiden de görüleceği üzere taşıma mesafesinin 15 kilometre olarak belirlendiği;

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.2. maddesi uyarınca, aşırı düşük teklif açıklama talep yazısında ihale konusu işe özgü alanlara (malzeme ocağı vb.) ilişkin olan ve açıklama istenecek girdi niteliğinde bulunan nakliyelere dair yaklaşık maliyet hesabında esas alınan mesafelerin belirtmesi gerektiği, idarece sınır değer altında teklif sunan isteklilere gönderilen yazıda söz konusu mesafelerin belirtildiği,

ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 33. maddesi gereğince ariyet ocağı ve depo yerinin idare tarafından temin edileceği, iddiaya konu analiz girdisinde ariyet ocağından getirilecek veya depoya gidecek kazı malzemelerinin taşınmasına ilişkin mesafenin 15 kilometre olarak belirlendiği ve ilgili mesafenin yaklaşık maliyet hesabında esas alınan mesafe ile uyumlu olduğu, yaklaşık maliyete dayanak belgeler incelendiğinde depo, malzeme ocağı gibi alanlara ilişkin mesafelerinin idarece belirlenen 15 kilometre içerisinde kaldığı, bununla birlikte her ihalenin kendine özgü şartlar taşıdığı,

bu açıdan idarenin maliyet hesaplamalarında ve bu doğrultuda açıklama kapsamındaki analizlerde, kendine özgü şartları da dikkate alarak nakliye mesafelerini oluşturmasının mümkün olduğu, ayrıca birim fiyat tarifinden söz konusu analiz girdisindeki taşıma mesafesinin hem dolgu sahasına taşınan, hem de depoya taşınan malzeme mesafesini içerdiğinin anlaşıldığı, itinererde gösterilen proje mesafesi, ariyet ocağı ve depo mesafesi ilgili husus dikkate alınarak değerlendirildiğinde, davacının "taşıma mesafesinin 15 kilometreyi bulmayacağı" iddiası yönünden dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Öte yandan, davacı tarafından "klasların %40 küskülük - %60 yumuşak kaya olarak tespit edildiği, söz konusu tespitinin ariyet ocağı için fazla kaya içerdiği" iddia edilmiş is de, doküman kapsamında yer alan ilgili iş kalemine ait analizde ve birim fiyat tarifinde söz konusu hususa ilişkin açık bir belirlemenin bulunmadığı, davacı tarafından da itirazen şikâyet dilekçesinin ekinde bahse konu hususa ilişkin jeolojik etüt raporu gibi teknik bir dayanak sunulmadığı görüldüğünden, bu iddia yönünden de dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacı şirketlerin 2. iddiası incelendiğinde;

"ESK/13 Ocak taşı ile moloz taş inşaat (Hazır beton harcı ile)" iş kaleminin “KGM/17.002/K-H Ocak Taşı İle Moloz Taş İnşaat (Hazır Beton Harcı İle)”, “KGM/27.101/K Moloz ve Çaplanmış Moloz Taş İnşaat Yüzeylerine Gömme Oluklu Derz Yapılması” ve “Nak/Sanat Taş. İş Baş. N Taşın İşbaşına Taşınması” girdilerinden oluştuğu,

İdarece oluşturulan ESK/13 numaralı iş kaleminde derz yapılması için gerekli çimento, su, yıkanmış kum temini ve taşınmasının birim fiyata dahil olduğunun belirtildiği, ancak isteklilere gönderilen analizde derz imalatında kullanılacak çimento ve nakliyesinin, kum ve su nakliyesinin yer almadığının tespit edildiği;

İdarece hazırlanan “ESK/13 Ocak taşı ile moloz taş inşaat (Hazır beton harcı ile)” iş kalemi kapsamında “KGM/27.101/K Moloz ve Çaplanmış Moloz Taş İnşaat Yüzeylerine Gömme Oluklu Derz Yapılması” pozunun yer aldığı, söz konusu pozda çimento temini ve taşınmasının birim fiyata dahil olmadığı, ancak idarece ESK/13 numaralı iş kalemi için hazırlanan birim fiyat tarifinde ilgili masrafların birim fiyata dahil edildiği,

“KGM/27.101/K Moloz ve Çaplanmış Moloz Taş İnşaat Yüzeylerine Gömme Oluklu Derz Yapılması” pozuna ilişkin birim fiyat tarifi ve analizi ile ESK/13 numaralı iş kalemi birlikte değerlendirildiğinde, çimento temini ve taşınmasının anılan iş kalemine ait analize dahil edilmesi gerektiği, ek olarak birim fiyata dahil olan derz yapılması için gerekli kum ve suyun nakliyesinin de analizde bulunmadığı anlaşıldığından iddiaya konu iş kaleminin analizinin hatalı oluşturulduğu;

Davacı şirketlerin 3. iddiası incelendiğinde;

Davacılar tarafından “ESK/41 Plent-Miks Alttemel ve Plent-Miks Temel Yapılması (Kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile)” iş kalemi kapsamında yer alan “PM alttemel ve PM temel malzemesinin taş ocağından şantiye yerine nakli (F=K x (0,0007xM+0,01)) veya (F=K x 0,00017 x √M)(M=27,12 km)” analiz girdisinin miktarının hatalı belirlendiğinin iddia edildiği, söz konusu hesaplamanın idare tarafından teknik elemanlarca yapıldığı ve yaklaşık maliyete dayanak belgelerde yer alan miktar ile uyumlu olduğu,

Sözleşme Tasarısı’nın 33. maddesi uyarıca taş ocağı, ariyet ocağı, kum-çakıl ocağı ve depo yerinin idare tarafından, şantiye, beton santrali, beton tesisi, konkasör, soğuk ve sıcak karışım plentlerinin kurulacağı alanların ise yüklenici tarafından temin edileceği, mevcut durumda idarece taş ocağının yerinin gösterildiği, plent ve şantiye yerinin proje başında olduğu kurgusunun yapıldığı ve söz konusu kurguya göre PM alttemel ve PM temel malzemesinin taş ocağından şantiye yerine nakli için 27,12 kilometre mesafenin belirlendiği, her ihalenin kendine özgü şartlar taşıdığı,

bu açıdan idarenin maliyet hesaplamalarında ve bu doğrultuda açıklama kapsamındaki analizlerde, kendine özgü şartları da dikkate alarak, nakliye formül ve mesafelerini oluşturmasının mümkün olduğu, ayrıca idare tarafından şikâyete verilen cevapta iş kapsamındaki diğer imalatlar da dikkate alınarak imalatların en kolay ve uygun şekilde gerçekleştirilmesi amacıyla kurgu yapıldığının belirtildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde davacıların iddiası yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Bu itibarla, davacıların 1. ve 3. iddiaları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı, 2. iddiası yönünden ise tespit edilen mevzuata aykırılıkların ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak nitelikte olmadığı ve düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, ESK/02 nolu poza ilişkin olarak, idarece %40/60 (Küskülük/Yumuşak Kaya) oranında belirlenen ariyet ocağı klası ile ilgili iddialarının incelenmesi ve değerlendirilmesi için somut bir belgenin istenilmesinin yerinde bir karar olmadığı, kamu yararına değerlendirme yapması gerektiği, kaldı ki bahse konu iş için 2 adet ariyet ocağı gösterildiği ve bu iki ocağın aynı anda bu klası sağlamasının olağan dışı bir ihtimal olduğu,

ihale dokümanında belirtilen 2 adet ariyet ocağı kullanılarak yapılan ortalama taşımanın 15 km’yi bulmayacağı uygulamaya yönelik uygunluk göstermeyen bir taşıma mesafesinin tespit edilmesinin en baştan yapılan ve düzeltici işlem ile giderilemeyecek nitelikte bir hata olduğu.

ESK/13 nolu poza ilişkin olarak, şikâyet üzerine alınan kararda şirketlerinin haklı olduğu kabul edilmekle birlikte yine mevzuata uygun olmayan bir işlem tesis edildiği, idarenin bu yönde karar alırken isteklilerin zaten birim fiyat tarifleri üzerinden teklif bedellerini hazırladığı mantığıyla hareket ettiği, ancak idarenin de hazırladığı birim fiyat analizlerinde, tariflere uygun olarak, dahil olan imalatların eklenerek bedelin tespit edilmesi gerektiği, idarece düzeltici işlem ile giderilemeyecek bir sonuca sebep olunduğu.

ESK/41 nolu poza ilişkin olarak, mekanik plentin kurulduğu yer hakkında idare tarafından yapılan kurgunun en ekonomik ve en uygun şekilde tespitinin kamu zararına sebep teşkil etmemesi için yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda mekanik plentin de yine ocak sahasına kuruluyor gibi hesaplanmasının daha ekonomik ve uygun olacağı, bu durumda konkasörde üretilen agreganın 27,12 km taşınarak plente ulaştırılmasının gerekmeyeceği, bu kurgunun isteklileri yanıltmaya yönelik olduğu ve kaynakların verimli kullanılmasını engeller nitelikte olduğu,

bu kapsamda düzeltici işlem/işlemler ile düzeltilemeyecek nitelikte olduğu değerlendirildiğinden ihalenin iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin ve temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davalı yanında müdahil tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.