Danıştay 13. Daire E.2024/2427 K.2024/3281

Davanın konusu

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30. maddenin (ç) bendinde yer alan % 4 oranının iptaline, bu oranın her yıl asgari ücret artış oranı ile paralel olarak arttırılması veya en az % 7 oranına çıkarılması yönünde değiştirilmek suretiyle düzenlenmesi veya ek damga vergisinin ayrı bir maliyet kalemi olması yönünde karar verilmesi, mevcut kesintiye şamil olmak üzere hukuka aykırılığın tespitine karar verilmesi istenilmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 3. maddesine uygun bulunmayan dava dilekçesinin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dava dilekçesi 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesi uyarınca incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

2023/1311362 ihale kayıt numaralı ''24 Ay Süreli 25 Kısım Halinde 3799 Silahlı Özel Güvenlik Hizmet Alımı'' ihalesinin 1., 4., 5., 7. ve 21. kısımları davacı şirket üzerinde bırakılmış, anılan kısımlara ilişkin olarak Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ) Genel Müdürlüğü ile davacı şirket arasında sözleşmeler imzalanmış, sözleşmelere ilişkin damga vergileri ilgili vergi dairelerine davacı şirket tarafından ödenmiş, akabinde TEİAŞ Genel Müdürlüğü'nce sözleşmeler kapsamında Ocak 2024 asgari ücret fiyat farkı kısmının ek damga vergisine tabi olması gerektiğinden bahisle davacının 2024 Nisan ayı hak edişinden kesinti yapılmıştır.

Bunun üzerine, davacı şirket tarafından, Hazine ve Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı'na hitaben hizmet alımına ilişkin kamu ihalelerinde % 4 sözleşme giderinin yeniden düzenlenmesine yönelik olarak 10/05/2024 tarihli dilekçe ile başvuru yapılmış, anılan başvuru dilekçesinde, sözleşme giderleri ve genel giderlerin işçilik birim maliyetine oranın Kamu İhalesi Genel Tebliği'nin 78.30. maddesinin (ç) bendinde belirlendiği ve bu oranların yasal mevzuat ile değişmediği,

07/03/2023 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar'ın 7. maddesi uyarınca fiyat farkı uygulaması nedeniyle TEİAŞ Genel Müdürlüğü ile davacı şirket arasında yeniden belirlenen ihale kararı, ek sözleşme vb. belge düzenlenmediği veya bu kağıtların yerine kaim olmak üzere ilgili makamlardan “Olur” yazısı alınmadığından bu kağıtlara ilişkin damga vergisi oluşmayacağından;

ihale, sözleşme ve yasal düzenlemeler kapsamında işçilik birim maliyeti temel alınarak % 4 oranında belirlenen ve TEİAŞ tarafından ihale süresi için bir defa davacı şirkete ödenen damga vergisinin, davacı şirket aleyhine değiştirildiği ve ek damga vergisi kesintisine gidildiği, yasal düzenleme kapsamında % 4 sözleşme gideri ve genel giderler pay yapıldığı tarihteki maliyetler esas alınarak belirlendiği, asgari ücret artışları sonrasında, damga vergisini bulunduğu % 4 genel giderlerde hiçbir artış söz konusu olmadığı ve sadece personele ödenen ücretlerde artış meydana geldiği,

dolayısıyla asgari ücret artışları ile sadece işçilik ücretlerinde artış meydana geldiğinden, damga vergisi vb. sözleşme giderleri ilk ihale rakamı doğrultusunda sabit kaldığından, meydana gelen mağduriyeti önleyebilmesi adına, asgari ücret artış oranı ile paralel olarak, % 4 sözleşme ve genel giderlerinde aynı oranda artışa tabi tutulması, ya da % 4 sözleşme ve genel giderler düzenlemesinde öngörülen oranın, minimum % 7 seviyesine çıkarılması, bu iki seçeneğin kabul görmemesi halinde ise kamu ve KİT ihalelerinde % 4 sözleşme ve genel giderlerin kapsamında bulunan damga vergisinin ilk ihale rakamı üzerinden alınması,

asgari ücret artışından kaynaklı olarak ilave damga vergisi alınmaması hususunda ivedilikle yasal düzenlemeye gidilmesi talep edilmiş, 14/05/2024 tarihinde davalı idare kaydına giren dilekçeye cevap verilmemiş, bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 3. maddesinde, idari davaların, Danıştay, idare mahkemesi ve vergi mahkemesi başkanlıklarına hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle açılacağı, dilekçelerde tarafların ve varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları veya unvanları ve adreslerinin, davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı delillerin, davaya konu olan idarî işlemin yazılı bildirim tarihinin, tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu miktarın gösterileceği, dava dilekçelerinin ve bunlara ekli evrakın örneklerinin karşı taraf sayısından bir fazla olacağı.

14. maddesinin üçüncü fıkrasında, dava dilekçelerinin, görev ve yetki, idari merci tecavüzü, ehliyet, idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı, süre aşımı, husumet, 3. ve 5. maddelere uygun olup olmadıkları yönlerinden sırasıyla inceleneceği. 15. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde ise, dilekçelerin 3. ve 5. maddelere uygun olmadıklarının tespiti halinde, yeniden dava açılmak üzere dilekçenin reddedileceği kurala bağlanmıştır.

Yargılama hukukunun temel ilkelerinden biri taleple bağlılıktır. Bu ilke uyarınca iptali istenen idari işlemle sınırlı olarak mahkemelerce inceleme yapılması gerekmekte olup, talebin incelemeye konu olabilecek nitelikte açık, belirli ve somut olması gerektiği kuşkusuzdur.

Öte yandan, düzenleyici işlemlere karşı açılan iptal davalarında, idari işlemin unsurları açısından hukuka aykırılık bulunduğu iddiasıyla düzenleyici işlemin tamamının iptali istenebileceği gibi, düzenleyici işlemin belirli maddelerinin/ibarelerinin iptalinin istenebilmesi de mümkündür. Ancak, her durumda iptali istenen kısımların açıkça belirtilmesi ve bu kısımların davacının menfaatini nasıl etkilediğinin ortaya konulması gerekmektedir.

Bu itibarla, ilgililer tarafından ancak idari yargının görev alanına giren konularda idari yargı yerlerinde dava açılabilmekte ve açılan iptal davalarında da, uyuşmazlık konusu işlemi tesis eden idarenin hasım gösterilmesi ve iptali istenilen işlemin tarihi, sayısı ile varsa yazılı bildirim veya öğrenme tarihinin dava dilekçesinde belirtilmesi suretiyle davanın konusunun açık ve tereddüde yer vermeyecek şekilde ortaya konulması gerekmektedir.

Dava dilekçesinin "Açıklamalar" kısmında özetle, 07/03/2023 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Uygulama Esasları'nın 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine yer verilerek, hakedişlerden kesilen ek damga vergisinin yasal dayanağının bulunmadığı, damga vergisinin hangi hallerde alınabileceğinin yasada açıkça belirtildiği,

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 1. ve 2. maddeleri ile 14. maddenin 2. fıkrası, (I) sayılı tablonun I. Akitlerle ilgili kağıtlar başlıklı bölümünün A/1 fıkrası, II. Kararlar ve mazbatalar başlıklı bölümünün 2. fıkrası uyarınca 24 Ay Süreli 25 Kısım Halinde 3799 Silahlı Özel Güvenlik Hizmet Alımı ihalesi kapsamında fiyat farkı uygulamasından kaynaklı 488 sayılı Kanun'un 2. maddesinde ve ekli tabloda belirtilen yeni bir ihale kararı, uzatılması, yenilenmesi söz konusu olmadığı,

ek damga vergisi aranılmamasının gerektiği, söz konusu ihale kapsamında fiyat farkı uygulamasından kaynaklı 488 sayılı Kanun'un 14. maddenin 2. fıkrasında belirtilen kuralın değiştirilmesinin söz konusu olmadığı, sözleşme giderleri ve genel giderlerin işçilik birim oranı Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30. maddesinin (ç) bendinde kapsamında belirlendiği ve bu oranın 25/10/2014 tarihinden beri değişmediği, ihaleye konu sözleşme giderleri bedeline ilişkin damga vergisinin fiyata dahil olduğu,

yükleniciye ek damga vergisi yüklenmesinin ihale bedeline dahil edilmeyen, her bir işçilik birim fiyatı üzerinden hesaplanan % 4 oranındaki gideri aşan ve idare tarafından yükleniciye ödenmeyen damga vergisinin yükleniciden tahsili anlamına geldiği, ihalede, sözleşme ve yasal düzenlemeler kapsamında işçilik birim maliyeti temel alınarak %4 oranında belirlenen ve TEİAŞ tarafından ihale süresi için bir defaya mahsus olmak üzere davacıya ödenmiş olan damga vergisinin ihale süresi içerisinde davacı şirket aleyhine değiştirilmesi ve ek damga vergisi kesintisine gidilmesi yasal düzenlemelere ve hakkaniyete aykırı olduğu,

asgari ücret artışları sonrasında damga vergisinin de içinde bulunduğu %4 genel giderlerde hiçbir artış söz konusu olmadığı, bu itibarla ek damga vergisi kesintisinin yapılmasını hukuka ve hakkaniyete uygunluğu bulunmadığı, her ne kadar sözleşmeye bağlılık ilkesi borçlar hukukuna egemen olan ilkelerden biri olsa da, sözleşmenin bu şekilde, ilk kararlaştırılan haliyle uygulanması birtakım adaletsizlikleri de beraberinde getirebileceği, bunu gidermek için ilk akla gelenin Türk Borçlar Kanunu’nun 138. maddesi kapsamında sözleşme koşullarının değişen şartlara uyarlanması olduğu beyan edilmiştir.

Bu bağlamda, dava dilekçesinin "Açıklamalar" kısmında, hem Damga Vergisi Kanunu'na atıf yapılarak 24 Ay Süreli 25 Kısım Halinde 3799 Silahlı Özel Güvenlik Hizmet Alımı ihale sözleşmesi kapsamında fiyat farkı uygulamasından kaynaklı ek damga vergisi alınamamasının gerektiği, hem de her bir işçilik birim fiyatı üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderlere ilişkin % 4 oranının 25/10/2014 tarihinden beri değişmediğine yer verildiği,

bununla birlikte "Konu" ile "Sonuç ve Talep" kısımlarında ihale aşamasında tekliflerin sunulmasına ilişkin Kamu İhale Kurumu'nca çıkarılan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30. maddenin (ç) bendinde yer alan % 4 oranının dava konusu işlem olarak belirtildiği, bakılan dava açılmadan önce 10/05/2024 tarihli dilekçe ile yapılan başvurunun ise dava konusu oranı düzenleyen Kamu İhale Kurumu'na değil, Hazine ve Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı'na yapıldığı,

dolayısıyla uyuşmazlığın ihale sözleşmesi sonrasında uygulanan fiyat farkından ek damga vergisi alınmasından mı, yoksa ihale aşamasında tekliflerin hazırlanmasına yönelik olarak belirlenen % 4 oranından mı kaynaklandığının ortaya konulamadığı, dava dilekçesinin "Açıklamalar" kısmında belirtilen hukuka aykırılık iddialarıyla "Konu" ile "Sonuç ve Talep" kısımlarında bir bütünlük olmadığı,

bu durumun iptali istenilen düzenlemelerin neler olduğu ve bu düzenlemelerin hangi madde/maddelerinin/kısımlarının iptalinin istenildiği hususunda tereddüde yol açtığı, kaldı ki dava konusu olarak gösterilen düzenleyici işlemi tesis eden idare ile dava dilekçesinde hasım olarak gösterilen davalı idarenin de farklı olduğu, ayrıca davacı şirket hakkında TEİAŞ Genel Müdürlüğü'nce yapılan mevcut kesintiye şamil olmak üzere hukuka aykırılığın tespitine karar verilmesi talebinde bulunulduğu, mevcut hakediş kesintisi işlemine karşı dava açılıp açılmadığının da anlaşılamadığı,

dolayısıyla söz konusu eksikliklerin iptali istenilen düzenleme/düzenlemelerin ne olduğu hususunda çelişki ve belirsizliğe neden olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, dava dilekçesinin "Konu" ile "Sonuç ve Talep" kısmında, bu oranın her yıl asgari ücret artış oranı ile paralel olarak arttırılması veya en az % 7 oranına çıkarılması yönünde değiştirilmek suretiyle düzenlenmesi veya ek damga vergisinin ek bir maliyet kalemi olması yönünde karar verilmesini, mevcut kesintiye şamil olmak üzere hukuka aykırılığın tespitine karar verilmesi talep edilmiş olup, idari yargı yerlerince idari işlem niteliğinde karar verilemeyeceği açıktır.

Bu itibarla, dava dilekçesi, 2577 sayılı Kanun'un 3. maddesine uygun olarak düzenlenmediğinden, dava dilekçesinin "Açıklamalar", "Konu" ile "Sonuç ve Talep" kısmında tereddüt bulunduğu, bu konudaki çelişki ve belirsizliklerin giderilmesi ve iptali istenilen idari işlem/işlemleri açıklığa kavuşturulması gerektiği sonucuna varıldığından, davacı tarafından, idari yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, idari eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği de dikkate alınarak,

bu nitelikte herhangi bir isteme yer verilmeksizin, dava dilekçesinin "Açıklamalar", "Konu" ile "Sonuç ve Talep" kısımları tutarlı olacak ve tereddüde yol açmayacak şekilde, iptali istenilen düzenleyici işlemin hangi madde/maddelerinin/ibarelerinin/kısımlarının hangi gerekçeyle iptalinin istendiğinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça ortaya konulması, bu kısımların her birinin hangi sebeplerle iptallerinin istenildiğinin ve davacının menfaatini ne şekilde ihlal ettiğinin dava dilekçesinin "Konu", "Açıklamalar" ile "Sonuç ve İstem" bölümünde bütünlük arz edecek şekilde her bir madde/kısım yönünden ayrı ayrı açıklanması gerekmektedir.