Danıştay 13. Daire E.2024/2688 K.2025/1472

2- ... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, "İzmir-Aydın Otoyolu Km:90+750'deki Selatin Kuzey, Km:94+300'deki Selatin Güney ve Km: 104+400'deki Germencik Güney Tarafı D Tipi Otoyol Hizmet Tesislerinin Projelendirilmesi, Yapımı, Bakımı, İşletilmesi, İşletme Süresince Gayri Safi Hasıla Üzerinden İdareye Yıllık Pay Ödenmesi ve Görev Süresi Sonunda İdareye Bedelsiz ve Kullanılabilir Durumda Devredilmesi İşi" ihalesi sebebiyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 13/06/2023 tarih ve 32220 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi gereğince, ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının 4735 sayılı Kanun kapsamında bulunan herhangi bir yasak fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen 45 gün içinde verilmesi gerekmekte olup, yargısal içtihatlarla bu sürenin, sözleşmeyi uygulayan bakanlığa veya ihaleyi gerçekleştiren idarece ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirimin yapıldığı tarihte başlayacağının kabul edildiği,

Bakılan uyuşmazlıkta, davacı şirket ve ortağı davacı hakkında ihalelere katılmaktan yasaklılık kararı alınmasına dayanak alınan ihalenin Karayolları Genel Müdürlüğünce gerçekleştirildiği, davacı şirketin sözleşme hükümlerine uygun yükümlülüklerini yerine getirmediği belirtilerek 18/01/2023 tarih ve 65 sayılı Bakanlık Makamı Oluru ile sözleşmenin feshedildiği göz önüne alındığında, yasaklama kararının da, fiilin tespit edildiği 18/01/2023 tarihini izleyen 45 günlük süre içerisinde verilebilmesi mümkün olduğundan, bu süre geçirilerek 08/06/2023 tarihinde tesis edilen yasaklama işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 4735 sayılı Kanun'da yasaklamaya ilişkin düzenlenen kırk beş günlük sürenin başlangıcı olarak yasaklamaya ilişkin fiilin işlendiği tarihin değil tespit edildiği tarihin esas alınması gerektiği, idarenin yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği yazının ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa ulaştığı tarihin esas alınacağı, dava konusu olayda, yasaklama kararının gereğinin yapılmasına ilişkin Karayolları Genel Müdür Vekili tarafından 08/06/2023 tarihinde imzalanarak Bakanlık makamına sevk edilen “İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararı” konulu olurun dikkate alınması gerektiği,

sözleşmenin feshine yönelik işlemler ile ihalelerden yasaklamaya yönelik işlemlerin tamamen farklı idari işlemler olduğu ve her iki işlemin de farklı süreçleri bulunmakta olduğundan yasaklama işlemindeki sürenin tespitinde sözleşmenin feshine yönelik işlemin tarihinin esas alınmasının idarelerce yapılacak yasaklama işlemlerinin gerçekleşmesini imkansız kılabileceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacılar tarafından, ihalelere katılmaktan yasaklama işlemine karşı temyiz yolunun kapalı olduğu, kiracılık sıfatının devam ettiğinin Mahkeme kararıyla sabit olduğu, işletmede tespit edilen eksiklere ilişkin olarak taraflarınca ... Asliye Hukuk Mahkemesinde delil tespiti istemiyle açılan davada sunulan bilirkişi raporunda; idare tarafından 28/09/2022 tarihinde tespit edilen eksikliklerin tamamlandığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğünce gerçekleştirilen "İzmir-Aydın Otoyolu Km:90+750'deki Selatin Kuzey, Km:94+300'deki Selatin Güney ve Km: 104+400'deki Germencik Güney Tarafı D Tipi Otoyol Hizmet Tesislerinin Projelendirilmesi, Yapımı, Bakımı, İşletilmesi, İşletme Süresince Gayri Safi Hasıla Üzerinden İdareye Yıllık Pay Ödenmesi ve Görev Süresi Sonunda İdareye Bedelsiz ve Kullanılabilir Durumda Devredilmesi İşi" ihalesi dava dışı ... Turizm ve Akaryakıt İşletmeleri A.Ş. üzerinde bırakılarak 24/03/2006 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

20/12/2013 tarihinde anılan sözleşme tüm hak ve sorumluluklarıyla davacı ...

Turizm Gıda İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine devredilmiş, otoyol hizmet tesisine ilişkin yapılan şikayetler üzerine anılan sözleşmenin "OHT'nin onaylı projelere göre yapılmış şekliyle (peyzaj dahil) korunması, bakımı ve onarımı şirketin görev ve sorumluluğu altındadır." düzenlemesi kapsamında söz konusu tesis alanında yapılan denetimlerde tespit edilen eksiklik ve kusurların giderilmesi için Karayolları Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısı ile davacı şirkete 30 gün süre verilmiş, süre sonunda yerinde yapılan incelemeler sonunda eksik ve kusurların büyük ölçüde devam ettiği,

yeterli bakım onarım çalışmasının davacı şirket tarafından yapılmadığı hususunun ... tarih ve ... sayılı yazısı ile Karayolları Genel Müdürlüğüne bildirilmesi üzerine davacı şirkete daha önce tespit edilen ve bildirilen eksikliklerin giderilmesine yönelik ... tarih ve ... numaralı ihtar yazısı gönderilmiş,

ihtar yazısından sonra mahallinde yapılan inceleme denetimde eksik ve kusurların giderilmediği hususu tutanak altına alınarak ... tarih ve ... sayılı yazı ile bildirilmesi üzerine davacı şirketin sözleşme hükümlerine uygun olarak yükümlülüklerini yerine getirmediği belirtilerek 18/01/2023 tarih ve 65 sayılı Bakanlık Makamı Oluru ile sözleşme feshedilmiştir.

Davacı şirketin sözleşme hükümlerine uygun olarak yükümlülüklerini yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca davacı şirket ile şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı olan diğer davacının ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin yazı idare tarafından 08/06/2023 tarihinde Bakanlığa sunulmuş, aynı tarihli olur ile dava konusu işlem tesis edilmiş akabinde Resmi Gazete'de ilan edilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun'un "Amaç" başlıklı birinci maddesinde, "Bu Kanunun amacı, özel hukuk hükümlerine tabi ve sermaye şirketi statüsüne sahip sermaye şirketlerinin; otoyollarının ve üzerindeki bütün tesislerin yapımı, bakımı, işletilmesi ile görevlendirilmesine ve süresi sonunda yol ve tesislerin Karayolları Genel Müdürlüğüne devrine ait esasları düzenlemektir.".

"Görevin verilmesi" başlıklı dördüncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Erişme kontrollü karayollarının (otoyolların) yapımı, bakımı ve işletilmesi ile hizmet tesislerinin yapımı, bakımı ve işletilmesinde sermaye şirketleri görevlendirilebilir.".

5/A maddesinde, "Bu Kanun kapsamında yapılacak görevlendirmelerde ihale aşamasında 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ceza ve yasaklama hükümleri, sözleşmenin uygulanması aşamasında 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun ceza, yasaklama ve sözleşmenin feshi hükümleri uygulanır. (...)" kurallarına yer verilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (...)

(f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek."(...).

"İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde, "25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat uyarınca, idare tarafından tesis edilen kamu ihalelerinden yasaklama işlemi, kanunda belirtilen fiil ve davranışları ihale sürecinde gerçekleştirenler ile mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeyenlere yönelik olarak 1 yıldan 2 yıla kadar uygulanan, ilgilinin ihale ilanından sözleşmenin imzalanması aşamasına kadarki bütün ihale sürecinden dışlanması ve ticari faaliyette bulunmasının engellenmesi sonucunu doğuran, araya herhangi bir yargısal karar girmeden doğrudan doğruya idare tarafından idare hukukuna özgü usullerle uygulanan idari yaptırımdır.

İhaleyi gerçekleştiren idareler tarafından doğrudan yasaklama kararının verilemediği, dolayısıyla bu idarelerin ilgili veya bağlı olduğu bakanlıklar tarafından yasaklama kararı verilmesi gereken durumlarda, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihin belirlenebilmesi için ihaleyi gerçekleştiren idarelerce ilgili veya bağlı oldukları bakanlığa gerekli bildirimlerin yapılması,

bu kapsamda da idarenin ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği tarihin, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarih olarak alınması ve sürenin bu tarihten itibaren işletilmesi gerekmektedir.

Aksi bir durumda, ihaleyi yapan idare ile yasaklama kararı verecek bakanlığın, teşkilatlanma farklılıkları, yazışma ve karar verme süreçlerindeki gecikmeler dolayısıyla yasaklamalarda bu sürenin aşılması ve yaptırım uygulanamaması sonucu doğacaktır.

Dosyanın incelenmesinden, yasaklama dosyasının Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü tarafından Karayolları Genel Müdürlüğüne gönderilmesi sonrasında 30/03/2023 tarihinde Hukuk Müşavirliği görüşüne başvurulduğu ve sonrasında 17/04/2023 tarihli Hukuk Müşavirliği görüş yazısı üzerine son olarak 08/06/2023 tarihli olur ile dava konusu ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi tesis edildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, ilgili idarece davacıların yasaklanması hususunda yapılan başvuru üzerine süresi içerisinde işlem tesis edildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu gerekçeyle iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.