Danıştay 13. Daire E.2024/2972 K.2024/4974

İnşaat Temizlik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av....

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Marmara Üniversitesi Rektörlüğünce 13/06/2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Marmara Üniversitesi Yemekhanelerine 01/07/2024-30/06/2025 Tarihleri Arası 1400000 Adet Malzeme Dahil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı" ihalesine ait ihale dokümanına yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair 27/06/2024 tarih ve 2024/UH.II-820 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; uyuşmazlığın, ihalede günlük 10.000 öğünlük kapasite raporuna sahip olunması şartı getirilip getirilemeyeceği noktasında toplandığı.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 73.1. maddesine göre, yüklenicinin mutfağında veya tesisinde yemek üretiminin gerçekleştirilmesinin öngörüldüğü yemek hizmeti alımı ihalelerinde kapasite raporuna ilişkin olarak idari şartnamede istenebilecek günlük üretim miktarının idarenin günlük yemek ihtiyacını aşmayacak şekilde belirlenebileceği, ancak söz konusu kapasite raporunun idarenin günlük yemek ihtiyacı ile uyumlu olup olmadığının, teknik şartnamedeki tüm hususlarla birlikte değerlendirme yapılarak,

somut verilerle ortaya konulması gerektiği, bu kapsamda, uyuşmazlık konusu ihalede aranılan 10.000 öğünlük kapasite raporunun, ihale konusu işin miktarı, günlük verilecek yemek sayısı, hizmet verilecek iş günü gibi tüm verilerle değerlendirilmesi gerektiği;

Dava konusu Kurul kararında olduğu gibi, salt günlük 10.000 öğünlük kapasite raporunun teknik şartnamedeki öğün sayısından az olduğu, bunun da Kamu İhale Genel Tebliği’nin 73.1. maddesine uygun olduğu değerlendirmesinin ihale kapsamında aranılan kapasite raporunun söz konusu ihalede yeterli olup olmadığını ya da daha az miktarlı kapasite raporunun yeterli olduğunu ortaya koymaya yetecek bir inceleme olmadığı, aksine bir yorumun ihaleye katılımı ve dolayısıyla ihalede rekabeti olumsuz etkileyebilecek sonuçlar doğurabileceği;

Bu itibarla, davalı idare tarafından, teknik şartname düzenlemelerinin bir bütün olarak değerlendirilerek, idarenin günlük yemek ihtiyacı ile işin gerçekleştirilme süresinin ve gerçekleştirileceği iş günlerinin de hesaba katılarak bir değerlendirme yapılması gerekirken, salt günlük 10.000 adet/öğün kapasite şartının idarenin günlük yemek ihtiyacının altında kaldığından bahisle yapılan başvurunun reddine dair Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihalelerde idarelerin ihtiyaçlarını belirleme noktasında takdir yetkisinin bulunduğu, bu ihtiyacın temini açısından işin her türlü özelliğinin dikkate alınması gerektiği, dava konusu ihalede de idare tarafından ihale konusu işin özelliği, idarenin günlük temel ihtiyacı ve önceki dönemler dikkate alınarak öğün sayılarının ve buna göre kapasite durumunun belirlendiği, dolayısıyla başvuru konusu ihalede idarece günlük en az 10.000 öğünlük kapasite raporunun istenmesinin yüksek öğün ihtiyacının oluştuğu dönemdeki günlük ihtiyaca göre ve bu ihtiyacın altında belirlendiği, bu belirlemenin ihale konusu işin önemi ve gerçekleştirilmesi noktasında makul olduğu ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 73.1. maddesinde yer alan açıklamalara aykırı olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, ilgili mevzuat uyarınca kapasite raporuna esas alınacak günlük yemek ihtiyacı hesabının idari şartnamede belirtilen ve isteklilerce verilen teklif fiyatına dayanak alınan toplam yemek miktarı üzerinden yapılması gerektiği, idarenin önceki yıl yapmış olduğu alım miktarının bu yıl yapılan ihalede idarenin günlük yemek ihtiyacını gösterir bir dayanak olarak kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, davalı idarenin dava konusu Kurul kararında yaptığı değerlendirmenin doğru olduğunun kabulü halinde ihalenin iptali gerektiği, zira idari şartnamede yemek sayısının yanlış verildiği, bu kapsamda yaklaşık maliyet hesabı yanlış yapıldığı gibi isteklilerin sağlıklı bir teklif maliyeti hesabı yapmasının da engellendiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Marmara Üniversitesi Rektörlüğünce "Marmara Üniversitesi Yemekhanelerine 01/07/2024-30/06/2025 Tarihleri Arası 1400000 Adet Malzeme Dahil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı" ihalesi 15/05/2024 tarihinde ilan edilmiş, davacı şirket tarafından ihale dokümanına yönelik olarak 17/05/2024 tarihinde yapılan şikayet başvurusunda, "İdarece istenilmesi gereken üretim kapasitesinin 5.363.99 adet/gün öğünü geçmemesinin gerektiği, bu nedenle idarece en az 10.000 adet/gün miktarındaki kapasite raporunun istenmesinin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 73.1. maddesinde yer alan açıklamalara uygun olmadığı" iddiasına yer verilmiş,

idarenin 23/05/2024 tarihli yazısı ile "üniversitenin farklı yerleşkelerindeki öğrenci sayıları ve Teknik Şartname'nin Ek-1 tabloda yer alan günlük tüketim miktarının 13.165 adet yemek olduğunun anlaşıldığı, ayrıca kapasite raporunun isteklilerin kendi mutfağına ait olması şartının getirilmediği,

isteklinin kendi mutfağı haricinde mutfaklar için alınmış kapasite raporları ile karşılayabileceği" gerekçesiyle davacının şikayet başvurusu reddedilmiş, bunun üzerine başvuru sahibince yapılan itirazen şikayet başvurusu 27/06/2024 tarih ve 2024/UH.II-820 sayılı Kurul kararı ile "İhalelerde idarelerin ihtiyaçlarını belirleme noktasında takdir yetkisinin bulunduğu ve bu ihtiyacın temini açısından, ihale konusu işin ihtiyacına göre her türlü özelliğini dikkate alması gerektiği, itirazen şikayete konu ihalede de idare tarafından ihale konusu işin özelliği,

idarenin günlük yemek ihtiyacı ve önceki dönemler dikkate alınarak öğün sayıları ve buna göre kapasite raporu miktarının belirlendiği, dolayısıyla başvuru konusu ihalede idarece günlük en az 10.000 öğünlük kapasite raporunun beyan edilmesi/sunulmasının istenmesinin yüksek öğün ihtiyacının oluştuğu dönemdeki günlük ihtiyaca göre ve bu ihtiyacın altında belirlendiği, bu belirlemenin ihale konusu işin önemi ve gerçekleştirilmesi noktasında makul olduğu ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 73.1. maddesinde yer alan açıklamalara aykırı olmadığı" gerekçesiyle reddedilmiştir.

Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: (...) b) mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; (...) 3) İsteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler, (...) İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtilir. (...)" kuralına yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41. maddesinde, “…(5) İdare, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede işin niteliğini göz önünde bulundurarak kapasite raporu ile ilgili düzenleme yapabilir. Sunulacak kapasite raporunun ihale veya son başvuru tarihi itibarıyla geçerli olması zorunludur.

(6) İş ortaklığında kapasite raporuna ilişkin yeterlik kriteri ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Ancak, idareler, idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde iş ortaklıklarındaki ortaklardan her birinin, kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hissesi oranında yeterliği sağlamaları gerektiğine yönelik düzenleme yapabilirler.

Konsorsiyumlarda, kapasite raporunun, her bir ortağın kendi kısmı için istenilen asgari yeterlik kriterini sağlaması zorunludur. (7) Aday veya istekli adına düzenlenmiş, farklı tesislere ait birden fazla kapasite raporunun sunulması halinde, kapasite tutarları toplanmak suretiyle yeterlik kriterinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.” kuralı yer almıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kapasite raporu” başlıklı 73. maddesinde, “73.1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41'inci maddesinde, idareler tarafından alımın niteliği göz önünde bulundurulmak suretiyle 'mesleki ve teknik yeterlik kriteri' olarak kapasite raporuyla ilgili düzenleme yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Bu çerçevede, yüklenicinin mutfağında veya tesisinde yemek üretiminin gerçekleştirilmesinin öngörüldüğü yemek hizmeti alımı ihalelerinde kapasite raporuna ilişkin olarak idari şartnamede istenebilecek günlük üretim miktarı, idarenin günlük yemek ihtiyacını aşmayacak şekilde belirlenecektir. (...)” kuralına yer verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu ihale ilanının “Kapasite raporuna ait bilgiler” başlıklı 4. maddesinde, “…4.3.2. Kapasite raporuna ait bilgiler: İstekli, en az 10.000 adet/gün miktarında kapasite raporuna sahip olması gerekmektedir. Bu belge teklif ekinde sunulmalıdır. İş ortaklığında ortaklardan her birinin, kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hissesi oranında yeterliği sağlamaları gerekmektedir…”; idari şartnamenin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2. maddesinde, “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Marmara Üniversitesi Yemekhanelerine 01/07/2024-30/06/2025 Tarihleri Arası 1400000 Adet Malzeme Dahil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı

(...)

e) Miktarı:1.300.000 Adet Taşıma Usulü 4 Kap Yemek

7.500 Adet Taşıma Usulü 4 Kap Glutensiz Yemek

80.000 Adet Taşıma Usulü 4 Kap Vejeteryan Yemek

12.500 Adet Taşıma Usulü 4 Kap Vegan Yemek. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. (...); “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, “(...)7.5.2. Kapasite Raporuna ilişkin açıklamalar: İstekli, en az 10.000 adet/gün miktarında kapasite raporuna sahip olması gerekmektedir. Bu belge teklif ekinde sunulmalıdır. İş ortaklığında ortaklardan her birinin, kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hissesi oranında yeterliği sağlamaları gerekmektedir. (…)” düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık, ihalede, "isteklinin en az 10.000 adet/gün miktarında kapasite raporuna sahip olması" şartının getirilip getirilemeyeceği hususundan kaynaklanmaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri dikkate alındığında, ihaleyi gerçekleştiren idarece ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede işin niteliği göz önünde bulundurularak kapasite raporu ile ilgili düzenleme yapılabileceği, “mesleki ve teknik yeterlik kriteri” olarak kapasite raporuyla ilgili kriterler getirilebileceği, yüklenicinin mutfağında veya tesisinde yemek üretiminin gerçekleştirilmesinin öngörüldüğü yemek hizmeti alımı ihalelerinde kapasite raporuna ilişkin olarak idari şartnamede istenebilecek günlük üretim miktarının idarenin günlük yemek ihtiyacını aşmayacak şekilde belirleneceği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, ihale konusu işin 01/07/2024-30/06/2025 tarihleri arasında 1400000 adet malzeme dahil 4 kap yemek hizmeti alımı işi olduğu, Marmara Üniversitesi öğrencilerine öğle ve akşam yemeği, akademik ve idari personeline öğle yemeği hizmeti verileceği, Teknik Şartname’nin “İşin Tanımı” başlıklı 4. maddesine göre ihale konusu iş kapsamında yemek üretiminin yüklenicinin mutfağında gerçekleştirileceği, yerleşke yemekhanelerinde haftanın 5 iş günü yemek hizmeti verileceği,

İdari Şartname’nin 7.5.2. maddesi ve İhale İlanı’nın 4.3.2. maddesi uyarınca isteklilerin günlük en az 10.000 adet/gün miktarında kapasite raporuna sahip olmasının ve bu belgenin teklif ekinde sunulmasının istenildiği, Teknik Şartname’nin ekinde yer verilen “Yerleşke Yemekhanelerinde Normal Menü Günlük Yemek Satış Adetleri” başlıklı EK-1 tabloda 2023 yılı "Eğitim ve Öğretim Dönemi" ve "Yaz Dönemi"nde tüm yerleşkelerde bulunan öğrenci ve personele ilişkin öğle ve akşam yemeği satış verilerine yer verildiği, buna göre tüm yerleşkelerde 2023 yılı "Eğitim ve Öğretim Dönemi"nde öğle yemeğinde 10290 öğrenci ve 872 personel;

akşam yemeğinde 2003 öğrenci olmak üzere toplam 13165 adet yemek yenildiği, 2023 yılı "Yaz Dönemi"ne ilişkin olarak ise öğle yemeğinde 587 öğrenci ve 442 personel; akşam yemeğinde 389 öğrenci olmak üzere toplam 1418 adet yemek yenildiği bilgisine yer verildiği görülmüştür.

Bu durumda, ihale konusu yemek hizmetinin Marmara Üniversitesinin 8 ayrı yerleşkesinde gerçekleştirileceği, Üniversitede çok sayıda öğrenci ve personelin bulunduğu, yerleşke yemekhanelerinde "Eğitim ve Öğretim Dönemi" ve "Yaz Dönemi"nde günlük yemek ihtiyacında özellikle öğrenci sayılarından kaynaklı olarak değişiklikler meydana geldiği, 2023 yılı "Eğitim ve Öğretim Dönemi"nde Teknik Şartname’nin ekinde yer verilen “Yerleşke Yemekhanelerinde Normal Menü Günlük Yemek Satış Adetleri” başlıklı EK-1 tabloda da belirtildiği üzere toplam 13165 adet yemek yenildiği,

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 73.1. maddesinde de "günlük üretim miktarının idarenin günlük yemek ihtiyacını aşmayacak şekilde" belirleneceği kuralına yer verildiği, dolayısıyla mevzuat uyarınca esas alınması gerekenin idarenin günlük yemek ihtiyacı olduğu, ihale konusu işe ilişkin toplam yemek öğünü ve alım yapılacak süre üzerinden bir hesaplama yapılarak kapasite raporunun miktarının belirlenmesinin mevzuatta şart koşulmadığı,

ayrıca bu şekilde bir hesaplamanın dava konusu ihalede yüksek öğün ihtiyacının oluştuğu "Eğitim ve Öğretim Dönemi" yönünden ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ilkesine de uygun olmayacağı, kaldı ki Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 41. maddesi uyarınca da işin niteliği göz önünde bulundurulmak suretiyle “mesleki ve teknik yeterlik kriteri” olarak kapasite raporunun belirlenmesinin gerektiği açıktır.

Bu itibarla, ihaleyi gerçekleştiren idarece üniversitedeki "Eğitim ve Öğretim Dönemi" ve "Yaz Dönemi"nde gerçekleşen değişiklikler de dikkate alınarak, yüksek yemek ihtiyacının oluştuğu "Eğitim ve Öğretim Dönemi"ne ilişkin sayının altında kapasite raporu miktarının belirlendiği anlaşıldığından, ihalede idarece günlük en az 10.000 öğünlük kapasite raporunun sunulmasının istenmesinin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.