Danıştay 13. Daire E.2024/3022 K.2024/5029

İhracat Sanayi ve Ticaret A.Ş. 2- ... İnşaat Nakliye Hafriyat Madencilik Mühendislik Akaryakıt Ticaret ve Sanayi A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşlerı 19. Bölge Müdürlüğünce ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Sivas Merkez Haydarlı Göleti İnşaatı" ihalesi uhdesinde kalan davacıların oluşturduğu iş ortaklığının özel ortağı olan ...

İnşaat Nakliye Hafriyat Madencilik Mühendislik Akaryakıt Ticaret ve Sanayi A.Ş. yönetim kurulu üyesi ...'nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giydiğinin tespit edildiğinden bahisle mezkur iş ortaklığının ihale dışı bırakılarak geçici teminatının irat kaydedilmesine ilişkin işleme yönelik itirazen şikayet başvurusunun reddine dair 27/06/2024 tarih ve 2024/UY.I-805 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; ilgili mevzuattan anonim şirketlerde yönetim kurulu üyelerinin ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymesi durumunda tüzel kişiliğin ihale dışı bırakılacağı, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceğinin anlaşıldığı,

Uyuşmazlıkta, davacı şirket yönetim kurulu üyesi olan ... hakkında yapılan sorgulamada, "resmi belgede sahtecilik" suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 51/3. maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay süreyle hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve cezanın 30/11/2022 tarihinde kesinleştiği, yine ... Asliye Ceza Mahkemesi kararı ile de ...'nin "mühür bozma" suçunu işlediği kanaatine varılarak 5237 sayılı Kanun'un 52/2. maddesi gereğince 3.000,00-TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve cezanın 14/09/2023 tarihinde kesinleştiğinin anlaşıldığı;

Bu durumda, davacı şirket yönetim kurulu başkan vekili....'nin meslek alanı ile ilişkili olarak mühür bozma suçundan mahkumiyetlerinin olduğu, bu nedenle yönetim kurulu üyesi hakkında ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararı mevcut iken ihaleye katılması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak teklif tutarının %3’üne karşılık gelen geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik idare kararında ve itirazen şikayet başvurusunun reddine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, 4734 Kanun kapsamında ve/veya ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında olmayan bir faaliyet nedeniyle alınacak mahkumiyet hükmünün 4734 sayılı Kanun'un uygulanması bakımından mesleki faaliyet olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı, idari para cezaları ile idari otoriteler tarafından uygulanan müeyyideler mesleki faaliyetin icrasına yönelik olarak yapılan işlerden kaynaklı yaptırımlar olsa da Kanun'un 10. maddesi anlamında yargı kararı olarak nitelendirilmesi mümkün olmadığından, iş ortaklığının ihale dışı bırakılmasının bu yönüyle hukuka aykırı olduğu, işleme esas alınan mesleki faaliyete yönelik yaptırımın ...

Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün vermiş olduğu bir idari bir yaptırım kararı olan "2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 15’inci maddesi gereği faaliyetinin durdurulması" kararı olduğu, mühür bozma suçundan verilen cezanın mesleki faaliyetinden dolayı verilen bir ceza olarak nitelendirilmesinin hukuka aykırı olduğu, zira dava konusu işleme gerekçe gösterilen ...

Asliye Ceza Mahkemesi kararının sadece para cezasına dair olup meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına dair güvenlik tedbiri niteliğinde ayrı bir ceza verilmediği, dolayısıyla ...hakkında “mühür bozma” suçundan verilen mahkumiyet hükmünün mesleki faaliyetin icrasına yönelik olmaması ve adı geçen hakkında TCK 53. madde anlamında "Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma" niteliğinde fer'i cezaya da hükmedilmemiş olması nedeniyle, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 17.5.1. maddesi uyarınca itirazen şikayet başvurusunun kabulü yerine reddine karar verilmesinde hukuki isabet bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde ilgililerce mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklı olarak yargı kararıyla hüküm giyilmiş olmasının isteklinin ihale dışı bırakılmasını gerektirdiği; bu kapsamda feri ceza olarak muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrasına ilişkin mahkumiyet halinin varlığından bağımsız olarak, mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanması şartıyla herhangi bir mahkumiyet halinin bulunmasının yeterli olduğu, somut olayda, ...'nin “yönetim kurulu üyesi, müdür” olarak görev yaptığı tesisin 2872 sayılı Kanun'un 15. maddesi gereği faaliyetinin durdurulmasına karar verilerek mühürlendiği, ...

Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğüne gelen ihbarda söz konusu tesisin faaliyetlerinin devam ettirildiğinin bildirilmesi üzerine İl Müdürlüğünce yapılan kontrollerde mührün kaldırıldığı ve tesisin faaliyetlerinin devam ettiğinin tespit edilmesine binaen, ...'nin “mühür bozma” suçundan cezalandırılmasına karar verildiği,

dolayısıyla söz konusu mahkumiyet halinin mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklandığından idarece 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyme durumunun varlığı nedeniyle ihale dışı bırakılma ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi müeyyidesinin uygulanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı,

kanun koyucu tarafından ihalelere katılacak olan isteklilerin iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerden kaçınmasını sağlamak için getirilmiş olan bu kuralın uygulanmasında teklif verilen iş ile yaptırım uygulanan faaliyetin benzerliğinin aranılması gerektiği, iptali istenen Kurul kararında esas alınan olay ile ihale konusu işin benzerliğinin tartışılamayacağı, söz konusu mahkumiyet haline esas mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan bu faaliyetin 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.