Danıştay 13. Daire E.2024/349 K.2024/1269

Sanayi Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Manisa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "2024-2025-2026 Yılları Müdürlüğümüze Bağlı Manisa Salihli Devlet Hastanesi, Alaşehir Devlet Hastanesi Kula Devlet Hastanesi, Sarıgöl Devlet Hastanesi Selendi Devlet Hastanesi 36 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı" ihalesi dokümanına yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 27/09/2023 tarih ve 2023/UH.I-1253 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından ihale dokümanına yönelik olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, davacı şirket tarafından öne sürülen iddiaların birbirinden bağımsız olması nedeniyle ayrı ayrı incelenmesi gerektiğinden, bu kapsamda yapılan incelemede:

(1) Davacının "Birim fiyat teklif cetvelinde yer alan ‘diyet kahvaltı’ iş kaleminin Teknik Şartname’de asgari iki haftalık örnek menüsünün bulunmadığı, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin (Genel Tebliğ) 79.2.6’ncı maddesine aykırı olduğu, diyet kahvaltının maliyet hesaplamasının ve aşırı düşük teklif değerlendirmesinin sağlıklı bir şekilde yapılmasını engelleyen söz konusu eksiklik nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği" iddiası yönünden yapılan incelemede.

Teknik Şartname’de aylık yemek listelerinin (kahvaltı, öğle, akşam ve diyet yemekleri vb.) diyetisyence Ek:1-2-3-4-5’de belirtilen örnek listelerine uygun şekilde hazırlanarak yükleniciye bildirileceğinin düzenlendiği, Ek:1’de normal kahvaltı için örnek listenin verildiği, ancak Ek:2’de herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, sadece “sulu diyet” için kahvaltı örnek listesinin yer aldığı, Teknik Şartname’nin “7.1.

Kahvaltı ve Diyet Kahvaltı” bölümünde, Ek:1’de yer alan kahvaltılıkların üç çeşidinin, çay/süt, şeker ve ekmek ilave edilerek verileceğinin; diyet kahvaltılarında hastanın günlük enerji ve besin öğeleri gereksinimine göre diyetisyenin kahvaltı çeşit ve miktarlarında gerekli değişiklikleri yapabileceğinin düzenlendiği, Genel Tebliğ’in 79.2.6. maddesinde yer alan açıklama gereğince, idarece hazırlanan iki haftalık örnek menü düzenlemesinin örnek mahiyetinde ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında kullanılmak üzere öngörüldüğü,

isteklilerin tekliflerini oluştururken ihale dokümanını esas almaları gerektiği, uyuşmazlıkta, ihale dokümanı kapsamında “normal kahvaltı”ya ilişkin olarak örnek menünün verildiği, kahvaltı içeriklerinin ve gramajlarının belirli olduğu,

bu içeriklerin gerekli özelliklerinin de düzenlenmiş olduğu dikkate alındığında, basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin kahvaltı için ihale dokümanında yer verilen içerikler ile diyet ürünler için belirtilen tuzsuz vb. ifadeleri dikkate alarak “diyet kahvaltı” maliyetini öngörebileceği, iddia konusu edilen diyet kahvaltıya ilişkin iki haftalık menünün ihale dokümanında yer almamasının tekliflerin oluşturulmasına engel bir nitelik taşımadığı ve isteklilerin tekliflerini eşit koşullarda vermesine engel bir durumun da söz konusu olmadığı,

anılan Tebliğ açıklamasında belirtildiği üzere aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılacak olan Ek:2 diyet kahvaltı örnek listesi eksikliğinin aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında giderilebilecek nitelikte olduğu anlaşıldığından, davacının bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

(2) Davacının "Teknik Şartname’nin 7.3.5’inci ve 7.3.6’ncı maddelerinde sulu diyet yemeği ile bebek ve çocuk yemeği verileceğinin düzenlendiği, aynı Teknik Şartname’nin 8.4.1’inci maddesinde “Bebek ve çocuklara hazırlanan yiyeceklerin çeşit ve miktarları Diyet Hizmetleri tarafından çocukların gereksinimlerine göre ayarlanarak Yükleniciye bildirilir.” düzenlemesinin yer aldığı, bebek ve çocuk menüsü ile sulu diyet yemeğinin örnek menülerinin ve öğün sayılarının Teknik Şartname’de belirtilmediği,

Teknik Şartname Ek-4’te yer alan “Örnek Menü (Diyet Yemeği)” tablosunda “NOT: Diyet yemek listesinde bulunan 4. 5. 6. kaplar hastanın durumuna göre verilecek olup, diyetisyenin öngördüğü durumlarda ek olarak pilav yâda makarna veya salata ya da mevsimine uygun sebze yemeği verilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak diyet yemekte hangi 4 çeşidin verileceği hususunun ve 4’üncü, 5’inci ve 6’ncı kap yemeğin verileceği öğün sayısının belirsiz olduğu;

aynı şekilde bebek ve çocuk menüde günlük 6 öğün ve 4 çeşit verileceği düzenlenmiş olmasına rağmen, belirtilen 6 grup içinden hangi 4 çeşidin verileceğinin ve asgari iki haftalık menünün belirsiz olduğu, bu şekilde teklif fiyatının sağlıklı şekilde hazırlanmasının mümkün olmadığı" iddiası yönünden yapılan incelemede. Teknik Şartname’nin “7.4.

Diyet Yemek Çeşitleri” bölümünde “Diyet yemekleri, et yemekleri (özellikle fırın tavuk, ızgara köfte, haşlanmış et vs.) pilav veya makarna, etsiz sebze yemekleri, salata, meyve, yoğurt, komposto, sakkarinli komposto, muhallebi, sakkarinli muhallebi, pelte, sakkarinli pelte, limonata, ayran, haşlanmış patates, haşlanmış-süzülmüş patates, pirinç lapası vb. içecek su ve ekmekten oluşur.

Diyetisyen tarafından belirlenen diyet yemeklerinden içecek ve ekmek dışında en az 3 çeşit olarak verilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, yine Teknik Şartname’de “NOT: Diyet yemek listesinde bulunan 4. 5. 6. kaplar hastanın durumuna göre verilecek olup, diyetisyenin öngördüğü durumlarda ek olarak pilav ya da makarna veya salata ya da mevsimine uygun sebze yemeği verilecektir.” düzenlemesine yer verildiği, bu çerçevede, Teknik Şartname Ek-4’te yer alan “Örnek Menü (Diyet Yemeği)” tablosunda 6 grubun yer aldığı,

diyetisyen tarafından belirlenecek diyet yemeklerinin, içecek ve ekmek dışında en az 3 çeşit olarak verileceği, diyet yemek listesinde bulunan 4., 5. ve 6. kapların hastanın durumuna göre verileceği, diyetisyenin öngördüğü durumlarda ek olarak pilavın/makarnanın veya salatanın/sebze yemeğinin verilebileceğinin anlaşıldığı, buna göre Teknik Şartname’de yer verilen düzenlemelerde, diyet yemeği içeriklerinin belirli olduğu,

hastalara hangi grup yemeğin verileceğinin, hastaların durumuna göre diyetisyen tarafından belirleneceği, 4., 5. ve 6. kap yemeğin verileceği öğün sayısının bu aşamada belirlenmesinin mümkün olamayacağı dikkate alındığında, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve tecrübe sahibi olması beklenen basiretli tacir niteliğini haiz davacı şirketin mevcut koşulları dikkate alarak teklifini oluşturması gerektiği ve isteklilerin tekliflerini eşit koşullarda vermesine engel bir durumunda söz konusu olmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin bu iddialarının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

(3) Davacının "Teknik Şartname’nin 9.12’nci maddesine göre yemeklerde sadece zeytinyağının ve bitkisel sıvı yağların kullanılacağı, ancak yemek reçetelerinde tereyağı kullanılacağının belirtildiği, bu durumun çelişki yarattığı ve istekliler açısından tekliflerin hazırlanmasında tereddüt yaşanmasına neden olduğu," iddiasının incelenmesinden.

Teknik Şartname’nin 9.12. maddesinde “Yemeklerde kullanılan yağlar TSE belgeli yağlardan olacak, yemeklerde iç yağ, don yağı, kuyruk yağı, doymuş yağ içeren margarin vb. kesinlikle kullanılmayacaktır.

Hastane diyet uzmanının vereceği karar doğrultusunda zeytinyağı ve bitkisel sıvı yağlar kullanılacaktır…” düzenlemesinin yer aldığı, yine Teknik Şartname’nin “Kahvaltılıklar, Ara Öğün ve Yemeklerde Kullanılacak Malzemelerin Teknik Özellikleri” bölümünde “kahvaltılık tereyağı”nın özelliklerine yer verildiği, yemek içeriklerinde kullanılacak tereyağı ile ilgili ayrıca bir belirlemenin yapılmadığı,

Teknik Şartname’de yer verilen düzenlemelerinden yemeklerde iç yağ, don yağı, kuyruk yağı, doymuş yağ içeren margarin vb. yağların kesinlikle kullanılmayacağı anlaşılmakla birlikte yemeklerde tereyağı kullanılamayacağına yönelik bir düzenlemenin yapılmadığı, hastane diyet uzmanının vereceği karar doğrultusunda kural olarak yemeklerde zeytinyağı ve bitkisel sıvı yağların kullanılacağı, yemek çeşit ve içeriklerinin yer aldığı tabloda ise bazı yemeklerde, çorbalarda ve tatlılarda tereyağı kullanılacağının düzenlendiği,

bu durumda isteklilerce de tekliflerin oluşturulmasında söz konusu yemek çeşitlerinin ve içeriklerinde yer alan malzemelerin gramajlarının dikkate alınacağı, dolayısıyla idarece yapılan düzenlemelerde isteklileri teklif oluşturulmasında tereddüde düşürecek ve çelişki yaratacak bir içeriğe yer verilmediği anlaşıldığından, davacı şirketin bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

(4) Davacının "Teknik Şartname'nin 5.6.2’nci maddesinin Genel Tebliğ'in 75.2’nci maddesine uygun şekilde yapılmadığı, yüklenicinin “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesi”ne sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı, bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise, ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin Teknik Şartname’de düzenleme yapılmasının zorunlu olduğu" iddiası yönünden yapılan incelemede.

Teknik Şartname'nin 5.6.2’nci maddesinde “Hastane mutfağı, depoları, yemekhanesi, bulaşıkhanesi, periyodik aralıklarla yüklenici tarafından (15 günde bir) ilaçlanacaktır. Yüklenici firma ilaçlamayı halk sağlığı alanında haşerelere karşı ilaç uygulama izin belgesine sahip yüklenicilere (gıda sektörüne uygun öldürücü ilaçlar kullanılarak) yaptıracaktır.

Yüklenici firma buna yönelik ilaçlama formunu düzenleyerek hastane diyetisyenine sunacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, uyuşmazlığa konu işin kapsamının sadece ilaçlama işi olmadığı ve ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmadığı, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde bu doğrultuda bir belge istenilmediği,

bahse konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin 5.6.2. maddesinde ise hastane mutfağının, depoların, yemekhane ve bulaşıkhanenin yüklenici tarafından periyodik aralıklarla ilaçlanacağı, yüklenicinin ilaçlamayı halk sağlığı alanında haşerelere karşı ilaç uygulama izin belgesine sahip yüklenicilere yaptıracağı şeklinde bir düzenleme yapıldığı, ilaçlamanın bizzat yüklenici veya üçüncü kişilerce yapılmasına ilişkin bir sınırlamanın getirilmediği,

yüklenicinin ilaçlamayı halk sağlığı alanında haşerelere karşı ilaç uygulama izin belgesine sahip kişilere yaptırabileceğinin açıkça düzenlendiği hususları ile Genel Tebliğ'de yer alan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, ilaçlamanın ilaç uygulama izin belgesine sahip kişilerce usulüne uygun şekilde yapılması gerektiğinin düzenlendiği görüldüğünden, davacı şirketin bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALAR

Davacı tarafından, Genel Tebliğ ile malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılacağı ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının belirtileceğinin kurala bağlandığı,

ancak isteklilerin bazılarının teklif hazırlama aşamasında kendilerince belirlediği diyet kahvaltı çeşidinin maliyet olarak en düşüğünü almaları durumunda, idarenin aşırı düşük teklif açıklamasında diyet kahvaltı çeşitlerine ilişkin en yüksek maliyetli olanının açıklamasını istemeleri durumunda açıklanacak maliyet ile öngörülmesi gereken teklif maliyeti arasında farklılık meydana geleceği, teklif fiyatının hazırlanmasının ihale tarihi öncesini kapsayan bir süreç olduğu,

örnek menünün ihale tarihinden sonra aşırı düşük teklif açıklaması sürecinde isteklilere verilmesinin fiyat teklifinin hazırlanması konusunda hiçbir katkısının olmayacağı, bu iddialarla ilgili emsal niteliğinde yargı kararlarının dikkate alınmadığı, bebek ve çocuk menü, sulu diyet yemeğinin örnek menüleri ve öğün sayılarının Teknik Şartname’de belirtilmediği, bu durumun sağlıklı teklif fiyatı oluşturmasını engellediği, itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen ihale dokümanındaki çelişkili durumların dikkate alınmadığı bu çelişkilerin istekliler açısından tekliflerin hazırlanması aşamasında tereddüt yaşanmasına neden olduğu,

Genel Tebliğ’in 75.2. maddesine göre idarelerin ihale dokümanında ilaçlamanın “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik”e uygun olarak gerçekleştirilmesi gerektiği ve yüklenicinin “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesi”ne sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı, bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin Teknik Şartname’de düzenleme yapılmasının zorunlu tutulacağı açıklamasına yer verilmesine rağmen,

davaya konu ihaleye ilişkin olan Teknik Şartname’de böyle bir düzenlemeye yer verilmediği, dava konusu Kurul kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.