Danıştay 13. Daire E.2024/580 K.2024/1447

Dava konusu istem: Orman Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 06/07/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Orman Muhafaza Memurları İçin Çeşitli Tip Kıyafet Alımı” ihalesinin 2. ve 3. kısımlarına yönelik itirazen şikayet başvurusunun görev yönünden reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 29/11/2023 tarih ve 2023/UM.II-1475 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. Orman Genel Müdürlüğü'nce, 06/07/2023 tarihinde gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu ihalenin tekstil grubunu oluşturan 2. ve 3. kısımlarına davacı ve Ankara Grup Savunma Sistemleri Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti.'nin (Ankara Grup) istekli olarak katıldığı, ihale komisyonunun 12/07/2023 tarihli kararıyla davacının teklifinin her iki kısım için ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, dava dışı Ankara Grup'un şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, Kurul'un 18/10/2023 tarih ve 2023/UM.II-1331 sayılı kararıyla.

İdari Şartname’nin 7. maddesinde, isteklilerin renk hariç Teknik Şartname’de istenen fiziki özelliklere uygun numune sunmaları hususunun bir yeterlik kriteri olarak belirlenmiş olduğu, dava dışı Ankara Grup'un 24/07/2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusuna cevap yazısında, davacının sunduğu numunelerde birtakım eksikliklerin olduğunun idarece de kabul edildiği,

belirtilen eksikliklerin asli fiziki kriterler olduğu ve Teknik Şartname’de bu kriterlerin düzenlendiği görüldüğünden, ihalenin 2 ve 3. kısımları için ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine yönelik düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, ihale komisyonunun 26/10/2023 tarih ve 661 sayılı kararıyla, davacının teklifi değerlendirme dışı bırakılarak, ihalenin Ankara Grup üzerinde bırakılmasına karar verildiği,

Kurul'un 18/10/2023 tarih ve 2023/UM.II-1331 sayılı kararının iptali istemiyle davacı tarafından açılan davanın, ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla reddedildiği, davacının 26/10/2023 tarihli ihale komisyonu kararı sonrasında 16/11/2023 tarihli dilekçeyle yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusu üzerine, konunun daha önce 18/10/2023 tarih ve 2023/UM.II-1331 sayılı Kurul kararında ele alınarak sonuca bağlandığı ve bu başvurunun söz konusu karara itiraz niteliğinde olduğundan bahisle başvurunun, 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddine karar verildiği;

Davacının 16/11/2023 tarihli itirazen şikayet başvurusunda yer alan, Ankara Grup tarafından sunulan numunelerin teknik şartnameye uygun olup olmadığı yönünde değerlendirme yapılmadan anılan firmanın teklifinin geçerli kabul edilmesinin ihale dokümanına ve 2023/UM.II-1331 sayılı Kurul kararında kendisine ait teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olarak ortaya konulan değerlendirmelere aykırılık taşıdığı iddiasının, Kurul'un 18/10/2023 tarih ve 2023/UM.II-1331 sayılı kararına itiraz mahiyetinde olduğu ve bu iddialar hakkında gerekli inceleme ve değerlendirmelerin anılan Kurul kararıyla yapıldığı, dolayısıyla Kurul'un görev alanına girmediği anlaşıldığından, başvurunun görev yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, itirazen şikâyet başvurusu görev yönünden reddedildiğinden başvuru bedelinin iadesine karar verilmesi gerektiği, bu yöndeki iddialarının ilk derece mahkemesince incelenmediği, Kurul'un 18/10/2023 tarih ve 2023/UM.II-1331 sayılı düzeltici işlem belirlenmesi yönündeki kararı üzerine, ihalenin Ankara Grup üzerinde bırakıldığı, adı geçen şirketin sunduğu numunelerin Teknik Şartname'de yer alan tüm fiziki kriterler yönünden uygunluk denetimine tabi tutulmasının anılan Kurul kararı gereği olduğu,

ihaleyi yapan idarenin bu şekilde numune değerlendirmesi yapmaksızın ihaleyi Ankara Grup üzerinde bıraktığı, yeni bir hukuki durum yaratan ihale kararının, mevzuata ve kamu yararı ilkesine aykırı olduğu, ihale komisyonunun 26/10/2023 tarihli kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun 2023/UM.II-1331 sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olmadığı, değinilen Kurul kararına karşı açılan davada yargılama sürecinin devam ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Kurul kararının usul ve hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Orman Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 06/07/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Orman Muhafaza Memurları İçin Çeşitli Tip Kıyafet Alımı” ihalesinin tekstil grubunu oluşturan 2 ve 3. kısmına, davacı ve Ankara Grup tarafından teklif sunulmuştur.

İdari Şartname'nin 7.7.1 maddesinde yer alan, "İstekliler renk hariç teknik şartnamede belirtilen fiziki özelliklere uygun olarak üretilmiş ürünü ihaleden en geç bir gün öncesinde İdareye sunarak numune uygunluk belgesi alacaklardır." kuralı uyarınca, davacı ve Ankara Grup tarafından ihaleden bir gün önce idareye numuneler sunulmuş, idarece oluşturulan 3 kişilik heyet tarafından değerlendirilen numunelerle ilgili olarak 05/07/2023 tarihli "uygunluk belgeleri" verilmiştir.

İhale komisyonunun 17/07/2023 tarihinde onaylanan kararı ile ihalenin 2 ve 3. kısımları davacının üzerinde bırakılmıştır.

Ankara Grup 24/07/2023 tarihinde, davacının sunduğu numunelerin şartnamede belirtilen teknik ve fiziki özellikleri hiçbir şekilde karşılamadığı ve kendilerinin ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmeleri gerektiği iddialarıyla şikayet başvurusunda bulunmuştur.

Şikayet başvurusunu inceleyen idare tarafından, ihaleye teklif veren isteklilerin idareye renk ve şekil numunesi getirdikleri, getirilen ürünlerin genel fiziki özelliklerine bakılarak isteklilere uygunluk belgesi verildiği, yüklenicinin seri üretime geçmeden önce onay alacağı, şikâyet dilekçesinde belirtilen gizli lastik eksikliği, orman muhafaza ve orman yazısı eksikliği, düğme eksikliği, cırt eksikliği, kuş gözü eksikliği, yazı puntosu farklılıkları gibi olası telafi edilmesi mümkün olan eksikliklerin dikkate alındığı, ihale öncesi verilen bu kararla ihalede rekabetin artırılması ve daha uygun fiyata tamamlanmasının amaçlandığı ve ikinci en avantajlı teklifin belirlenip belirlenmemesinde idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu belirtilerek şikayet başvurusu reddedilmiştir.

Ankara Grup'un itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 18/10/2023 tarih ve 2023/UM.II-1331 sayılı Kurul kararında.

İdari Şartname’nin 7. maddesinde isteklilerin renk hariç Teknik Şartname’de istenen fiziki özelliklere uygun numune sunmaları hususunun bir yeterlik kriteri olarak belirtilmiş olduğu, ayrıca idarenin Ankara Grup'un şikâyet başvurusuna cevap yazısında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu numunelerde birtakım eksikliklerin olduğunun kabul edildiği, belirtilen eksikliklerin asli fiziki kriterler olduğu ve Teknik Şartname’de bu kriterlerin düzenlendiği görüldüğünden, ihale komisyonunca numunelerde kritik eksiklik olan hususların tespit edilmesine karşın anılan istekliye uygunluk belgesi düzenlenmesinin yerinde olmadığı.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18. maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmediği; sonuç olarak, belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 2 ve 3. kısımlarında ekonomik açıdan en avantajlı istekli olarak belirlenen davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Kurul'un düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin söz konusu kararı üzerine, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından, 27/10/2023 tarihinde kesinleşen ihale kararıyla, davacının teklifi numune değerlendirmesi işleminin başarısız olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmış ve ihale Ankara Grup üzerinde bırakılmıştır.

Bunun üzerine davacı tarafından, Ankara Grup'un sunduğu numunelerin teknik şartnameye uygun olup olmadığı yönünde değerlendirme yapılmadan anılan firmanın teklifinin geçerli kabul edilmesinin ihale dokümanına ve 2023/UM.II-1331 sayılı Kurul kararında kendisine ait teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olarak ortaya konulan değerlendirmelere aykırılık taşıdığı iddiasıyla yapılan şikayet başvurusunun reddi üzerine 16/11/2023 tarihli dilekçe ile yapılan itirazen şikayet başvurusunun anılan Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı ve Kurumun görev alanında bulunmadığı gerekçesiyle görev yönünden reddine karar verilmiştir.

Kurul'un başvurunun görev yönünden reddine ilişkin 29/11/2023 tarih ve 2023/UM.II-1475 sayılı kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin birinci fıkrasında, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.”; aynı maddenin on birinci fıkrasının (c) bendinde, "Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması,

usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.".

"Kuruma itirazen şikayet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin ikinci fıkrasında, "Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.

İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir." kuralına yer verilmiştir.

03/01/2009 tarih ve 27099 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Kurum tarafından inceleme" başlıklı 18. maddesinde, "(1) İtirazen şikâyet başvuruları; a) İlan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan başvurular, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı incelenir. b) İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması,

değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenir.

(2) Eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılır.(...)" kuralı yer almıştır.

Anayasal güvence altına alınan eşitlik ilkesi, ihale hukukumuzda da temel bir ilke olarak "eşit muamele" şeklinde adlandırılmış olup, ilke; ihaleye katılanlara eşit bir şekilde davranılmasını, isteklilerden birinde aranan koşulların diğerinde de aranmasını, böylelikle bazı isteklilerin hukuka aykırı biçimde korunmasını ya da dışlanmasını önlemeyi amaçlamaktadır. Bu itibarla, söz konusu ilke, aynı durumda olan kişilere aynı imkân veya hakların tanınması ile aynı tedbir ve yaptırımların uygulanmasını gerektirmektedir.

4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirlendiği üzere, idareler, ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludurlar.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, ihaleyi gerçekleştiren idarece, İdari Şartname'nin 7.7.1. maddesi uyarınca ihaleden önceki gün davacıdan ve Ankara Grup'tan gelen numunelerin incelendiği, ancak her iki istekli yönünden de, numunelerin Teknik Şartname'de aranan fiziki özellikleri dikkate alınarak bir değerlendirilme yapılmaksızın uygunluk belgesinin verildiği, 18/10/2023 tarih ve 2023/UM.II-1331 sayılı Kurul kararında da, idare tarafından yapılan numune değerlendirmesinin ihale dokümanına uygun olmadığı ve davacıya uygunluk belgesi düzenlenmesinin yerinde olmadığı yönünde belirleme yapıldığı anlaşılmıştır.

Anılan Kurul kararı üzerine ihaleyi gerçekleştiren idarece davacının teklifi değerlendirme dışı bırakılmış, ihale Ankara Grup'un üzerinde bırakılmış, bu karara karşı davacı tarafından şikayet başvurusunda bulunulmuş, başvuruda diğer iddiaların yanında ihale komisyonunca "eşit muamele ilkesi" yönünden değerlendirme yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı iddiasına yer verilmiş, şikayet başvurusunun reddi üzerine davacı tarafından itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.

İtirazen şikayet başvurusu üzerine alınan dava konusu Kurul kararında, davacının, Kurul'un düzeltici işlem belirlenmesi yönündeki kararından sonra ihale uhdesinde bırakılan Ankara Grup tarafından sunulan numunelerin yeniden değerlendirilmesi gerektiği yönündeki iddiasının, 18/10/2023 tarih ve 2023/UM.II-1331 sayılı Kurul kararında incelendiği gerekçesiyle başvurunun görev yönünden reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından 18/10/2023 tarih ve 2023/UM.II-1331 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada ise, Ankara 14. İdare Mahkemesi'nce verilen davanın reddi yönündeki 29/12/2023 tarih ve E:2023/2039, K:2023/2742 sayılı kararı.

Dairemizin 25/03/2024 tarih ve E:2024/534, K:2024/1446 sayılı kararıyla; "(...) Kurul tarafından ise idarece yapılan numune değerlendirmesinin ihale dokümanına uygun olmadığı ve davacıya uygunluk belgesi düzenlenmesinin yerinde olmadığı yönünde belirleme yapıldığı görülmekte olup, Kurul'un, ihalenin 2 ve 3. kısımlarında ekonomik açıdan en avantajlı istekli olarak belirlenen davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönündeki davaya konu kararı uyarınca, idare tarafından, davacının teklifi değerlendirme dışı bırakıldıktan sonra,

sürecin, ihalenin Ankara Grup üzerinde bırakılması yönünde devam ettirilmesi halinde, adı geçen şirketin sunduğu numuneler, Kurul kararında belirtildiği şekilde, Teknik Şartname'de belirtilen tüm fiziki kriterlere göre değerlendirilmek suretiyle ihale işlemlerinin yürütülmesi gerektiği" belirtilerek onanmıştır.

Buna göre, ihaleyi yapan idarenin, ihalenin Ankara Grup üzerinde bırakılmasına ilişkin 27/10/2023 tarihli kararı üzerine, davacı tarafından, Ankara Grup'un sunduğu numunelerin teknik şartnameye uygun olup olmadığı yönünde değerlendirme yapılmadan anılan şirketin teklifinin geçerli kabul edilmesinin ihale dokümanına ve 2023/UM.II-1331 sayılı Kurul kararında kendisine ait teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olarak ortaya konulan değerlendirmelere aykırılık taşıdığı iddiasıyla yaptığı başvurunun, 18/10/2023 tarih ve 2023/UM.II-1331 sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığının kabulüne imkan bulunmamaktadır.

Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.