Danıştay 13. Daire E.2024/659 K.2024/2641

Dava konusu istem: 27/10/2015 tarihli Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'nin eki olan IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin (4.5N Yetki Belgesi) "Kapsama alanı yükümlülüğü" başlıklı 7. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarına aykırı olarak,

uzunluğu 1 (bir) kilometrenin üzerindeki tüneller için 4.5N kapsama alanı yükümlülüğünün sağlanamamış olması nedeniyle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 5. ve 44. maddeleri uyarınca 2021 yılı net satış tutarının yüz binde dördü (%0,004) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 6. maddesinin ve bu karara dayanılarak düzenlenen 548.870,78-TL tutarlı idari para cezası karar tutanağının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda.

4.5N Yetki Belgesi’nin “Kapsama alanı yükümlülüğü” başlıklı 7. maddesinin ikinci fıkrasına istinaden, işletmeciler tarafından tek başına kuracakları 4.5N altyapıları ile yetkilendirmeyi müteakip (27/10/2015 tarihi itibarıyla), üç yıl içerisinde 1 (bir) kilometre uzunluğun üzerindeki tüm tünellerin en az %99’unun (Birinci yılın sonundan itibaren hizmete açılan 1 (bir) kilometre uzunluğun üzerindeki tüneller de hizmete açılmasını müteakip iki yıl içerisinde) kapsama alanı içerisine alınmasının gerektiği,

davacının 4.5N Yetki Belgesi uyarınca sorumluluğu kapsamındaki "1 (bir) kilometre uzunluğun üzerindeki tüm tüneller"e ilişkin yükümlülüklerinin süresinin denetimin başladığı tarih (03/06/2021) itibarıyla dolduğu, tespitlerin işletmeciler tarafından ilgili tünel içinde kurulu bir baz istasyonu veya tünelin içerisine servis verebilecek bir konumda kurulu baz istasyonu bilgileri doğrultusunda kapsama var/yok şeklindeki bildirimleri esas alınarak yapıldığı, 82 adet 1 (bir) kilometre uzunluğun üzerindeki tünellerden 44 adet tünel için 4.5N kapsama alanı yükümlülüğünün sağlanamadığı tespit edilmiş olup, davacının yükümlülüğünü yerine getirmediği,

nitekim, davacının davalı idareye gönderdiği ... tarih ve ... sayılı yazısında yer alan “... tünel kapsamaları denetim esnasında istendiği üzere, tünellere servis veren sahaların da bildirilmesi talebi ile kontrol edilmiştir. Bu bağlamda, denetim esnasında kapsandığı bildirilen 2 adet tünelde yeterli data kapsamasının olmadığı, saha ekiplerimiz tarafından yapılan kontroller sonrasında teyit edilmiştir.

Bununla birlikte 8 adet tünelde de tünel giriş çıkışlarına yakın sahalardan kapsama sağlandığı, sahada yapılan ölçümler sonucunda teyit edilmiştir. Son durumda, 82 adet tünelin 38 adedinde kapsamamızın olduğu anlaşılmaktadır.” ifadelerinden de yükümlülük ihlalinin sabit olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, şimdiye kadar -121dbm olarak uygulanan sinyal seviyesi yükümlülüğünün -117dbm olmasının karara bağlanmasının ardından geçmişe dönük olarak denetim başlatılması ve yaptırım uygulanmasının hukuki belirlilik ve güvenlik ilkelerine aykırı olduğu, kapsama alanı raporlama yönteminin belirsiz olduğu, tünellerde yapılması istenen yatırımlarda işletmecilerin karşılaştığı yüksek maliyetlerin yatırım yapılmasını zorlaştırdığı, kapsama yükümlülüğünün yerine getirilmesine engel olduğu, yönetmelikte yer alan kriterler dikkate alınmaksızın ölçüsüz ve fahiş bir yaptırım uygulandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının kapsama alanı yükümlülüğünü yerine getirmediğini kendisi beyan ettiğinden ek teknik incelemeye lüzum olmadığı, yetki belgesi uyarınca sorumluluğu kapsamındaki yükümlülüklere ilişkin sürenin denetimin başladığı tarihi itibarıyla dolduğu, incelemelerin halihazırda yürürlükte olan 4.5N Yetki Belgesi'nin kapsama alanı düzenlemeleri dikkate alınarak gerçekleştirildiği, yeni bir durumun ortaya çıkmadığı, ilgili tünel içinde kurulu bir baz istasyonu veya tünelin içerisine servis verebilecek bir konumda kurulu baz istasyonu bilgileri doğrultusunda kapsama olup olmadığı sonucuna varıldığı,

raporlama yönteminin belirli olduğu, toplam 82 adet tünelin 44'ü için 4.5N kapsama alanı yükümlülüğünün sağlanamadığı, idari para cezasının çok düşük oranda ve ölçülü biçimde uygulandığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.

Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir, şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık yapılan idari işlemlerin Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmayacağını takdir ettiği durumlarda, bu yaptırımın verilmemesinin gerekçesini Kurul kararında açıklaması gerekmektedir.

Dava konusu 02/08/2022 tarihli Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabul edilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.