Danıştay 13. Daire E.2024/704 K.2024/2080

Dava konusu istem: Kahramanmaraş Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'nce 25/11/2022 tarihinde gerçekleştirilen "Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alım İşi" ihalesine katılan davacı şirketinde içinde yer aldığı iş ortaklığı tarafından ihaleye birden fazla teklif verildiğinden bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi ve 58. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 08/02/2023 tarih ve 32098 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda.

Kahramanmaraş Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen "Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alım İşi" ihalesine katılan davacı şirketinde içinde yer aldığı iş ortaklığı tarafından 12. sırada ihalenin 1. kısmı için 24/11/2022 tarihli Birim Fiyat Teklif Cetvelinin 5. sırasında özel gün menüsüne, 3.900.000 adet için 70,00-TL birim fiyat üzerinden toplam 273.000,00-TL teklif verildiği, ihale tarihinde EKAP üzerinde yaşanan sorunlar nedeniyle ihalenin 25/11/2022 tarihine saat 15:30'a ertelendiği,

bu kez iş ortaklığı tarafından 13. sırada ihalenin 1. kısmı için 25/11/2022 tarihli Birim Fiyat Teklif Cetvelinin 5. sırasında özel gün menüsüne, 3.900.000 adet için 50,00-TL birim fiyat üzerinden toplam 195.000,00-TL teklif verildiği, bu durumda, ihalenin 1. kısmına ilişkin olarak iki farklı teklif verildiği hususu sabit olduğundan, yasak fiil ve davranış kapsamında bulunduğu anlaşılan fiil nedeniyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, geçici teminat mektubunun sistemde yaşanan sorunlar nedeniyle 24/11/2022 tarihinde, son teklif verme saatine 11 dakika kala yüklendiği, ihalenin 2 kısmına teklif vermek isterken az bir zaman kalmış olması nedeniyle anlık fiyat değişikliği yaparak yalnızca 1. kısma teklif verildiği, bu teklifin imzalama işlemi saat 10:00'da tamamlanmasına karşın sistemden, "İhaleye ait son teklif verme tarih ve saati geçilmiştir.

Teklifiniz değerlendirme dışı kalacaktır." uyarısını aldıkları, aynı gün saat 10:19'da EKAP tarafından, ihalenin 25/11/2022 tarihine saat 15:30'a ertelendiği yönünde bilgilendirme maili gönderildiği, bunun üzerine ilk teklifin geçersiz olduğu yönündeki uyarı dikkate alınarak ve geçici teminatın yeterli olduğu tutar üzerinden yeniden hesaplanan teklif fiyatlarına göre 25/11/2022 tarihinde saat 00:30'da ihalenin 1. ve 3. kısımları için teklif verildiği, 1. kısım için verilen teklifin geçersiz olduğunun sistemde kayıtlı olduğu,

ayrıca her iki teklif de İdari Şartname'nin 48.A maddesindeki şartlara uygun olmadığından geçerli bir teklifin söz konusu olmadığı, kasıtlı olarak birden fazla teklif verilmediği, keza sistemin birden fazla teklif verilmesine izin vermeyeceği, ihaleye birden fazla teklif verilmesi sebebiyle verilen yasaklama kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının ortağı olduğu iş ortaklığı tarafından uyuşmazlığa konu ihaleye 12. ve 13. sırada teklif sunulduğu, ilk teklifin geçerli olup olmadığını araştırma yükümlülüğünün davacıya ait olduğu, davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacı şirketinde içinde yer aldığı iş ortaklığı tarafından, Kahramanmaraş Aile ve Sosyal Hizmetler Müdürlüğü'nce 24/11/2022 tarihinde saat 10:00'da elektronik ortamda yapılacağı belirtilen "6 Kısım Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alım İşi" ihalesinin 1. kısmına 14.201.240,00-TL teklif verilmiş,

EKAP tarafından ilgililere 24/11/2022 tarihinde saat 10:19'da, "24/11/2022 tarihinde EKAP üzerinde yapılan işlemlerde teknik sorunlar yaşandığı tespit edilmiştir. ... İhale sürecine ilişkin işlemlerin mevzuata uygun şekilde sürdürülebilmesi ve ihaleye teklif veremeyen firmaların olası hak kayıplarının önlenmesi amacıyla ihale 25/11/2022 tarihine saat 15:30'a ertelenmiştir." şeklinde bilgilendirme maili gönderilmiş,

İş ortaklığı tarafından, 25/011/2022 tarihinde saat 00:30'da ihalenin 1. kısmı için Birim Fiyat Teklif Cetvelinin 5. sırasındaki özel gün menüsü birim fiyatı azaltılarak 14.123.240,00-TL, 3. kısmı için 5.870.704,00-TL, toplam 19.993.944,00-TL teklif sunulmuş,

Bu durumun ihaleyi yapan idare tarafından "birden fazla teklif vermek" olarak değerlendirilmesi sonucunda davacı şirketin 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi ve 58. maddesi gereğince 1 (bir) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, "Alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek" yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış.

58. maddesinde ise, "17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. (...)" kuralı yer almıştır.

İdari Şartname'nin 20.1. maddesinde, ihalede kısmî teklif verilebileceği; 'Alternatif teklifler' başlıklı 21. maddesinin boş bırakıldığı.

22.1. maddesinde, e-tekliflerin istekliler tarafından EKAP üzerinden, yalnızca teklif mektubu ve eki doldurularak hazırlandıktan sonra e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar gönderileceği, ortak girişimlerde e-teklifin ortakların tamamı tarafından e-imza ile imzalanmasının zorunlu olduğu, teklife ilişkin e-anahtarın, e-teklif ile birlikte ihale tarih ve saatine kadar EKAP üzerinden gönderileceği.

22.5. maddesinde, ihale sürecinde idareler ve/veya kayıtlı gerçek ve tüzel kişilerce, teknik sorunlar nedeniyle EKAP üzerinde işlem yapılamaması halinde, ihale sürecine ilişkin işlemlerin mevzuata uygun şekilde sürdürülebilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi amacına yönelik olarak alternatif sistemleri ve uygulamaları devreye almaya, gerekli hallerde bu ve ilgili işlemleri durdurmaya, ertelemeye, yenilemeye veyahut iptal etmeye yönelik tedbirleri almaya Kurum'un yetkili olduğu, bu durumda ilgisine göre verilen en son teklifler dikkate alınarak EKAP üzerinden gerekli bildirimlerin yapılacağı düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat uyarınca, alternatif teklif verebilme hâlleri dışında bir ihalede birden fazla teklif verilemeyeceği kuşkusuzdur.

4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde ihalelerde gerçekleştirilmesi yasak fiil ve davranışlar düzenlenmek suretiyle, ihalenin usule ve hukuka uygun gerçekleştirilmesi, ihaleden beklenen faydanın ortaya çıkması, ihalede şeffaflığın sağlanması ve ihalenin kamunun denetimi altında gerçekleştirilmesi amaçlanmıştır. Anılan maddede rekabeti bozucu ve ihale komisyonunu zan altında bırakacak yasak fiil ve davranışları gerçekleştirenlerin ihalelere katılmaktan yasaklanacağı kurala bağlanmıştır.

Olayda, davacı şirketin de içinde yer aldığı iş ortaklığı tarafından uyuşmazlığa konu ihalenin 1. kısmı için 24/11/2022 tarihinde saat 10:00'da e-teklif verildiği, sistemde yaşanan teknik sorunlar nedeniyle ihalenin bir gün sonraya ertelenmesi sonucunda bu kez iş ortaklığı tarafından ihalenin 1. ve 3. kısmına, 1. kısım için daha önce verilen teklif tutarı azaltılarak e-teklif verildiği, bunun üzerine idarece, ihalenin 1. kısmına birden fazla teklif verildiğinden bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği görülmektedir.

Her ne kadar davacı şirket hakkında ihaleye birden fazla fiyat teklifi verdiği gerekçesiyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmişse de ihalenin elektronik ortamda e-teklif alınarak gerçekleştirildiği, ihaleye son teklif verme saatinde sistemde yaşanan teknik sorunlar nedeniyle ihalenin ertelendiği, bu durumun EKAP üzerinden ilgililere bildirildiği, isteklilerin ertelenen ihale tarih ve saatine kadar teklif verebileceği, davacı tarafından da ilk teklifin sisteme kaydedilip kaydedilmediği hususunda tereddüde düşülmesi ve ilk teklif üzerine sistemden "İhaleye ait son teklif verme tarih ve saati geçilmiştir. Teklifiniz değerlendirme dışı kalacaktır." şeklinde ikaz alınması üzerine yeniden teklif verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ve sistemdeki teknik sorunlar nedeniyle son teklif saati ertelenen ihaleye, davacı tarafından, ertelemeden önce verdiği teklifin sisteme kaydedilmediğinin kabulüyle ihalenin 1. kısmı için, geçici teminatın yeterli olduğu tutar üzerinden yeniden hesaplanan teklif fiyatına göre teklif verilmesinin, ihaleye "birden fazla teklif vermek" olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, ihalede birden fazla teklif verme fiilinin gerçekleştiği kabul edilemeyeceğinden, davacının ihalelere katılmaktan 1 (bir) yıl süreyle yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.