Danıştay 13. Daire E.2024/934 K.2024/2025

2- ... Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: ... Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü’nce ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "... İlçeleri İçin Spor Salonu Yapım İşi" ihalesinde davacıların oluşturduğu iş ortaklığının (iş ortaklığı), geçici teminatın irat kaydedilmesi işlemine karşı yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 22/11/2023 tarih ve 2023/UY.I-1452 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalede, 05/09/2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı (... Temizlik ve Gıda Sanayi Ticaret Ltd.Şti.- ... Mühendislik) tarafından sözleşmeye davet sürecinde ortaklık yapısında değişikliğe gidildiği, 08/09/2023 tarihinde yapılan söz konusu değişiklik ile tüzel kişiliğin %51'lik hissesinin ... Sanaayi ve Ticaret Ltd.

Şti.’ne (...) devredildiği, sözleşme öncesinde belirtilen hisse devri nedeniyle mevzuat gereği anılan özel ortağın % 51 hissesine sahip ortağının yasaklılık teyidinin alınması gerektiği, idare tarafından 16/10/2023 tarihinde yapılan sorgulama neticesinde ...ın yasaklılık kaydı bulunduğunun tespit edildiği, yasaklılık kararının "06/06/2023 tarihinden 06/06/2024 tarihine kadar 1 yıl süreyle tüm ihalelere katılmaktan yasaklı" şeklinde olduğu, ihale tarihinin 12/06/2023 olduğu dikkate alındığında anılan tüzel kişiliğin yasaklılık başlangıç tarihinin ihale tarihinden önce olduğu ve ihale tarihi itibarı ile ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu,

...ın ihalenin yapıldığı tarihten önce ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun Resmî Gazete’de yayımlanarak aleniyet kazandığı ve Kamu İhale Kurumu tarafından tutulan yasaklılık sicil kayıtlarına ilişkin internet adresi üzerinden de yasaklılık kaydına ilişkin bilgilere ulaşılabildiği, buna rağmen idare ile sözleşme imzalanmasından önce ihalelere katılmaktan yasaklı durumdaki ...a davacı iş ortaklığının özel ortağının % 51 hissesinin devredildiği, anılan tüzel kişiliğin hisse devri işlemleri neticesinde ... hakkında yasaklılık teyidi alınması gerektiğinin açık olduğu,

bu sorgulama neticesinde ihale tarihinden önce yasaklı olduğu tespit edilen ...ın davacı iş ortaklığının özel ortağının hakim hisse sahibi durumunda olması nedeniyle ihaleye teklif veren isteklinin ihale tarihinde yasaklı olduğu sonucunu doğurduğu göz önüne alındığında ihale tarihi itibarı ile yasaklı olanların doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamayacağı, bu yasağa rağmen ihaleye katılanların ise tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedileceğine ilişkin Kanun hükmü doğrultusunda tesis edildiği anlaşılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, özel ortağa ait payların ...a devri sonrası idareye başvurularak yasaklı durumda olduklarından bahisle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının talep edildiği, ancak idare tarafından buna rağmen taraflarına sözleşmeye davet yazısı gönderildiği, bunun üzerine idareye bir dilekçe daha sunularak yasaklılık durumuna rağmen sözleşme imzalanması halinde idari ve cezai sorumluluğun doğabileceğinin iletildiği, bunun üzerine idare tarafından 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin (a) bendi çerçevesinde teminatın irat kaydedilmesine karar verdiği,

ihale tarihi itibariyle yasaklı olmayan şirketin sonradan yasaklı duruma hale gelmesi durumunda teminatının irat kaydedilmesinin mümkün olmadığı, emsal nitelikteki yargı kararlarının da bu yönde olduğu, sadece hisse devri yapılmış olmasının geçmişte gerçekleşen ihalede yasaklamaya neden olmayacağı, yaptırım niteliğinde olan geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesine ilişkin kuralların açıkça kanunda yer alması gerektiği, ancak dava konusu olayda olduğu gibi teminatın irat kaydedilmesini gerektiren bir duruma mevzuatta yer verilmediği,

idarenin yasama organının yerine geçerek yeni bir yaptırım ihdas ettiği, bunun ise hukuk devletine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Dava konusu işlemde; iş ortaklığının muvazaalı olarak hareket ederek sözleşme imzalama yükümlülüğüne uymamanın yaptırımlarından kurtulmak maksadıyla yasaklı olan ...a hisse devri yaptığından dolayı geçici teminatının irat kaydedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı ifade edilmektedir.

4734 sayılı Kanun'da ve bu Kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan ikincil düzenlemelerde; ihaleye katıldıktan sonra yasaklı olduğu bilinen bir şirkete hisse devri yapılması halinde, bu hisse devrini yapan isteklinin geçici teminatının irat kaydedileceği yönünde açık ve net bir pozitif düzenlemeye yer verilmemiştir. Ayrıca idare tarafından davacıların teminatının irat kaydedilmesi işlemi 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin (a) bendine dayanılarak tesis edilmişse de anılan kuralın dava konusu uyuşmazlıkta uygulanacak bir norm olmadığı düşünülmektedir.

Cezalandırma, tedip etme amacı olan geçici teminatın irat kaydedilmesi işlemi, mülkiyetin kamuya geçirilmesi sonucunu doğuran bir "idarî yaptırım"dır.

Bu çerçevede 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nu kapsamında yer almasa da (çünkü anılan Kanun'un "Genel kanun niteliği" başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un hükümlerinin idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı düzenlenmiş olup geçici teminatın irat kaydedilmesi idari para cezası olmadığı gibi Kanun'un 18. maddesinde "kabahatin konusunu oluşturan veya işlenmesi suretiyle elde edilen eşyada" olmadığından doğrudan mülkiyetin kamuya geçirilmesi olarak da nitelenemez) geçici teminatın irat kaydedilmesi yaptırım niteliğinin yanında ilgilinin mülkiyet hakkını doğrudan

ilgilendirmekte olup, Anayasa'nın 35. maddesine göre bu konudaki sınırlamalar ancak kanunla yapılmalıdır. Ayrıca, kural olarak idarenin iş ve işlemlerinin kanunla düzenlenmiş olması da hukuk devletinin bir gereği olup, ilgililerin hukuki öngörülebilirliğe en fazla ihtiyaç duyduğu alan olan idari yaptırımlar konusunda da kanunilik ilkesi önem taşımaktadır.

Davacı iş ortaklığı, muvazaalı işlemlerle sözleşme imzalama yükümlülüğüne uymamanın yaptırımlarından kurtulmak maksadıyla hareket ettiğinden dolayı dürüstlük ilkesine aykırı davranmışsa da bu fiilinin yaptırıma tabi tutulabilmesi için kanuni bir dayanağa ihtiyaç vardır. Bu itibarla, davacı iş ortaklığının geçici teminatının irat kaydedilmesi işleminin kanuni bir dayanağı olmadığından, dava konusu Kurul kararının iptal edilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden; davacıların iş ortaklığı olarak İzmir Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü’nce ... tarihinde gerçekleştirilen ihaleye iştirak ettikleri ve ihalenin davacılar üzerine bırakılmasına karar verildiği, sözleşmenin imzalanmasından önce yapılan yasaklılık teyidinde özel ortak ... Mühendisliğin hisselerinin %51’lik kısmının devredildiği ... Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (...) hakkında 1 yıl süreyle tüm ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunduğunun tespit edilmesi nedeniyle 02/11/2023 tarihinde alınan ihale komisyonu kararıyla anılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve geçici teminatın irat kaydedilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

İhale komisyonu kararı üzerine, davacı tarafından özetle; “ihale tarihi olan 12/06/2023 itibarıyla kendilerinin pilot ortağı ve özel ortağı ile özel ortağın hisselerinin tamamına sahip olan ... hakkında ihalelere katılmaktan yasaklı olduklarına ilişkin verilen bir kararının bulunmadığı, özel ortağın hisselerinin %51’lik kısmının ihale tarihinden sonraki bir tarih olan 06/09/2023 tarihinde ...a devredildiği,

dolayısıyla özel ortağın söz konusu pay devrinin yapıldığı tarihten sonra yapılacak olan ihalelere katılması halinde yaptırım uygulanması gerektiği, ancak idare tarafından bu durum göz ardı edilerek kendilerine yönelik ihale tarihinden önce verilen bir yasaklama kararının bulunduğu ve buna rağmen başvuru konusu ihaleye katılım sağlandığı yönünde ihale mevzuatına aykırı bir değerlendirmenin yapıldığı ve anılan Kanun’un ilgili maddesindeki hüküm gereğince geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi gerektiği” iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu;

Dava konusu Kurul kararıyla özetle, “…Bahse konu özel ortak hisselerinde yapılan değişikliklerin Ticaret Sicil Gazetesi’nde tescil ve ilan edildiği, bu haliyle şirketin ortaklık yapısının değiştirildiği, ihale sürecindeki söz konusu değişiklikte öncelikle ...ın hisselerinin tamamının 06/09/2023 tarihinde iş ortaklığının pilot ortağı konumundaki ... tarafından devralındığı, akabinde 08/09/2023 tarihinde ...’a iş ortaklığının özel ortağı konumundaki ...

Mühendisliğin %51 hissesinin devredildiği, dolayısıyla özel ortak hisselerinde yapılan devir işlemi ile ihalelere katılmaktan yasaklı durumda olduğunun bilindiği değerlendirilen ...a hisse devredildiği, bu işlemler ile sözleşme imzalanmasına ilişkin yükümlülük ve sözleşmenin imzalanmaması halinde uygulanacak yaptırımların farkında olunarak hareket edilmesinin istekliler tarafından ihale süreçlerinde gerçekleştirilecek muvazaalı işlemler ile sözleşme imzalanmasına ilişkin yükümlülükler yerine getirilmemesine rağmen bu yola başvuranların Kanunda öngörülen herhangi bir yaptırıma uğramamasına sebebiyet vereceği,

bu yöntemi kullanarak sözleşme yapılması yükümlülüğüne uyulmamasına ilişkin fiil ve eylemlerin yaptırımsız şekilde bırakılmasının ise Kanun’un temel ilkelerine uygun olmayacağı, özel ortağın %51 hisseleri devredilen ...ın ihale tarihi öncesinde ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu,

bu durumdaki tüzel kişiliğin ortak edilmesinin ihale tarihinden sonra ancak ihale süreci devam ederken gerçekleştirilmesi nedeniyle ihale tarihi itibarı ile yasaklı olduğu halde ihaleye katılım sağlandığı ve bu durumun Kanun’un 11. maddesine aykırı olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verildiği görülmektedir.

Dava konusu uyuşmazlığın özünü İş Ortaklığının geçici teminat mektubunun irat kaydedilip edilemeyeceği oluşturmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile anılan kanun maddesinin gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, ihale konusu işi yapabilecek nitelikteki isteklilerin ihalelere katılımını sağlamak üzere ihalelere katılımda yeterlik kriterlerinin ayrıntılı olarak düzenlendiği, isteklilerin yeterlik değerlendirmesine tabi tutularak ihale dışı bırakılabileceği hâllerin belirlendiği,

bu kapsamda ihale ilanından sözleşme imzalanmasına kadarki herhangi bir aşamada gerek ihaleyi yapan idarece resen gerekse herhangi bir başvuru üzerine ihaleye katılımı uygun bulunmayan isteklilerin tespit edilmesi hâlinde bu kişilerin ihale dışı bırakılacağı, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanların da ihale dışı bırakılması gereken istekliler arasında sayıldığı açıktır.

Bu çerçevede, 11. maddeye göre ihaleye katılması mümkün olmayan istekli ile sözleşme imzalanması da mümkün değildir. Nitekim kanun sözleşmenin imzalanacağı tarihte de ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunluluğunu getirmiştir.

Dava konusu işlemde iş ortaklığının muvazaalı olarak hareket ederek sözleşme imzalama yükümlülüğüne uymamanın yaptırımlarından kurtulmak maksadıyla yasaklı olan ...a hisse devri yapıldığı ifade edilmekteyse de bu duruma ilişkin olarak geçici teminatın irat kaydedileceğine yönelik herhangi bir kurala 4734 sayılı Kanunda veya ikincil düzenlemelerde yer verilmemiştir. Herhangi bir kanuni dayanağı bulunmaksızın teminat irat kaydı yaptırımın uygulanması kanunilik ilkesi ile de bağdaşmamaktadır.

Bu itibarla, davacı iş ortaklığının teminatının irat kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu ve dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararının bozulmasına ve işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.