Danıştay 13. Daire E.2024/995 K.2024/2011

Dava konusu istem: ... Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş.'ce 30/11/2023 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (g) bendi kapsamında açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "4 (Dört) Adet Römorkör Alımı" ihalesinin ve anılan ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sunan dava dışı şirketle sözleşme imzalanmasına ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; anılan ihaleye ilişkin olarak davacı şirket tarafından katılım sağlanarak 07/12/2023 tarihli komisyon kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sunulduğunun bildirildiği, davacı şirket tarafından anılan komisyon kararına karşı davalı idareye 13/12/2023 tarihli dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece şikayet başvurusunun 15/12/2023 tarihinde reddine karar verildiği, anılan karara karşı Kamu İhale Kurumu'na itirâzen şikayet başvurusunda bulunulmadan anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;

Bu itibarla, davacı şirket tarafından 13/12/2023 tarihli dilekçe ile 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan söz konusu şikayet başvurusunun davalı idarece 15/12/2023 tarihli işlemle reddedilmesi üzerine 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesi uyarınca dava açılmadan önce Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, Kanun'da öngörülen zorunlu başvuru yolu tüketilmeksizin doğrudan açılan davada, idari merci tecavüzü bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, İdari Şartname'deki düzenlemelere göre isteklilere ait tekliflerin reddi veya kabulü gerçekleştirilmeden önce tüm tekliflerin hazır bulunanlara açıklanmasının gerektiği, idarenin bu usule uygun hareket etmeyerek isteklilerin tekliflerini hazır bulunanlara açıklamadan ara verdiği ve sonrasında ise sadece belgeleri uygun bulunan isteklilere bildirim yapıldığı, ihalenin hukuka aykırı olarak gerçekleştirildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (g) bendi kapsamında gerçekleştirildiği, davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığı, ihalenin usulüne uygun olarak gerçekleştirildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulu Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

... Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş.'nce 30/11/2023 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (g) bendi kapsamında açık ihale usulüyle ... ihale kayıt numaralı "4 (Dört) Adet Römorkör Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir. Anılan ihalenin dava dışı istekli uhdesinde bırakılmasına yönelik ... tarih ve ... sayılı ihale komisyonu kararına karşı davacı tarafından, idarenin İdari Şartname'deki düzenlemelere uygun hareket etmediğinden bahisle davalı idareye 13/12/2023 tarihli dilekçe ile itiraz edildiği, idarece 15/12/2023 tarihinde itirazın reddine karar verildiği görülmüştür. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasında, anılan maddede belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği kurala bağlanmış;

bu idareler; (a) bendinde, "Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler"; (b) bendinde, "Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri.";

(c) bendinde, "Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı Kararnameleriyle kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslekî kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar"; (d) bendinde, "(a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler";

(e) bendinde, "4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerin yapım ihaleleri", aynı Kanun'un 3. maddesinin (g) bendinde ise, "2'nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde;

doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımları" anılan Kanun'un istisnaları arasında sayılarak, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tabi olmadığı kurala bağlanmıştır.

05/05/2023 tarih ve 32181 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ... A.Ş. İhale ve Alım Yönetmeliği'nin 1. maddesinde, ... Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. tarafından 04/01/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi ile geçici 4. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde uygulanacak usul ve esasların düzenlendiği. 2. maddesinde, ...

Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. tarafından yapılacak; a) 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen mal ve hizmet alımları ile, b) 4734 sayılı Kanun'un geçici 4. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca petrol ve doğal gaz arama, sondaj, üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacak her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini kapsadığı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlığa konu ihalenin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin (g) bendi ile Geçici 4. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 05/05/2023 tarih ve 32181 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren BOTAŞ Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. İhale ve Alım Yönetmeliği uyarınca gerçekleştirildiği, bu hususun ihale ilan metninde de belirtildiği, buna göre başvurunun istisna hükümleri kapsamında yapılan bir ihaleye ilişkin olduğu, dolayısıyla 4734 sayılı Kanun'a tâbi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumu'nun inceleme görev ve yetkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacı tarafından, ihale komisyonuna yapılan itiraz başvurusunun reddi üzerine açılan dava hakkında Mahkemece bir karar verilmesi gerekirken, dava dilekçesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmesinde usul kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, Mahkeme'nin anılan kararı sonucu, itirazen şikayet başvurusu hakkında Kamu İhale Kurulu'nca alınan ... tarih ve... sayılı karar ile, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddine karar verildiği görülmektedir.