Danıştay 13. Daire E.2025/1015 K.2025/2155

Dava konusu istem: Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü (DHMİ) tarafından 25/10/2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “01/01/2025-31/12/2026 (24 Aylık) Tarihleri Arasında 1327 Personelle, Teknik İşletimi Destek Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin ...tarih ve ... sayılı (Mahkeme kararında sehven ... olarak yazılmıştır.) Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; davacı tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla yüklenen belgeler incelendiğinde, ...

Hizmetleri A.Ş. ile kargo işçilik, operatörlük, operasyon destek hizmetlerine ilişkin 31/10/2019 tarihinde imzalanan sözleşmenin yüklendiği, toplam sözleşme bedelinin KDV hariç 257.543.288,00-TL olduğu, işin başlangıç tarihinin 31/10/2019, süresinin ise 2 yıl olduğu, sözleşme ekinde süreçte kesilen faturalara ve sözleşmenin ifasında çalıştırılmış olan personellere ilişkin ilgili SGK çıktılarına yer verildiği, sözleşmeye ilişkin damga vergisinin yatırıldığını gösteren Tahakkuk Fişine, Damga Vergisi Beyannamesine, bankadan alınmış olan “Vergi Tahsil Alındısı” belgesine de yer verildiği,

Damga Vergisi Beyannamesi içeriğinde sözleşme bedelinin 257.543.288,00-TL olarak gösterilmediği, 257.493.288,00-TL olarak belirtildiği, ayrıca anılan beyanname ve Tahakkuk Fişi içeriğinde ödenecek olan damga vergisi bedelinin 2.441.036,37-TL olarak belirtildiği, bankadan alınmış olan “Vergi Tahsil Alındısı” belgesinde ise tahsil edilen tutarın 2.440.740,37-TL olarak belirtildiği, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu ve Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği ekinde yer alan 1 numaralı Tablo içerisinde “A.

Belli parayı ihtiva eden kâğıtlar” başlığı altında yer alan “1.

Mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknameler” için uygulanacak damga vergisi oranının % 0,948 olarak belirtildiği, sözleşme bedelinin 257.543.288,00-TL olduğu göz önünde bulundurulduğunda, ilk sözleşme bedeli üzerinden ödenmesi gereken damga vergisinin (257.543.288,00-TL x %0,948) 2.441.510,37-TL olduğu, bu durumda, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47. maddesi uyarınca sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğine ilişkin belgelerin eksiksiz şekilde teklif ile birlikte yüklenmesinin zorunlu olduğu,

davacı tarafından sunulan damga vergisi beyannamesi içerisinde sözleşme bedelinin eksik olarak 257.493.288,00-TL şeklinde belirtilmesinden dolayı damga vergisinin eksik yatırıldığı hususu nazara alındığında, davacının iş deneyimini tevsik için sunması zorunlu olan damga vergisinin ödendiğine ilişkin belgeyi mevzuata uygun olarak teklifi ile birlikte sunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, damga vergisi ödenmesinin teklifin esasını etkilemediği, damga vergisine ilişkin eksikliğin matrahın sehven hatalı beyan edilmesinden kaynaklandığı, damga vergisi ödenmesinin sözleşmenin ya da faturaların geçerlilik şartını oluşturmadığı, matrahın hatalı beyan edilmesinin önceki işte kazanılan teknik bilgi, tecrübe ve organizasyon kabiliyetini değiştirmeyeceği, 474,00-TL gibi küçük bir tutarın milyonlarca liralık bir iş deneyim belgesini geçersiz kılma gerekçesi olarak görülmesinin orantılılık ilkesine aykırı olduğu,

söz konusu eksikliğin bilgi verilerek tamamlatılabilmesi mümkün iken tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, yapılan işin bedelinin ve iş deneyiminin ihale dokümanında belirtilen yeterlilik kriterlerini karşıladığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, isteklilerin basiretli bir tacir olarak tekliflerini ihale mevzuatının öngördüğü kurallar çerçevesinde sunmaları gerektiği, davacı şirket tarafından matrahın hatalı beyan edilmesinin davacı şirketin basiretli bir tacir gibi davranmadığının kanıtı olduğu, Kurul tarafından verilen kararın temel ilkelere ve mevzuata uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davalı yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü (DHMİ) tarafından 25/10/2024 tarihinde açık ihale usulü ile ... ihale kayıt numaralı “01/01/2025-31/12/2026 (24 Aylık) Tarihleri Arasında 1327 Personelle, Teknik İşletimi Destek Hizmeti” ihalesi gerçekleştirilmiş, anılan ihaleye altı istekli teklif sunmuştur.

İhalede üç isteklinin teklifi geçici teminatları uygun olmadığı, bir isteklinin teklifi iş deneyim belgesi EKAP üzerinden düzenlenmediği, davacının teklifi ise özel sektöre yapılmış olan bir işi tevsik etmek amacıyla sunulan sözleşmeye ilişkin damga vergisinin eksik yatırıldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır. 07/11/2024 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin davalı yanında müdahil ... Temizlik ve Servis Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.

Teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonrasında davacı tarafından 18/11/2024 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikayet başvurusunda bulunulmuş, şikayet başvurusunun idarece uygun bulunmaması sonrasında 29/11/2024 tarihinde davalı idareye itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur. İtirazen şikayet başvurusunun dava konusu işlem ile reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

...

b ) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

...

2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler. ..." kuralları yer almaktadır.

04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) "İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler" başlıklı 47. maddesinde, "(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğine ilişkin belgeler,

personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar.

Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz. " kuralına yer verilmiştir.

İhaleye ait İdari Şartname'nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler" başlıklı 7.5. maddesinde, 7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri, sunması zorunludur.

İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 20'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir..

7.6. maddesinde “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Bu ihalede, Personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işi yapmış olmak veya Havalimanı yolcu terminali, iş ve alışveriş merkezi kompleksi, kamu kurum ve kuruluşları ile özel sektöre ait binalar, tatil köyü ve spor kompleksi gibi yapıların bakımı, faal tutulması, arızalarının giderilmesi, kontrolü, işletimi işlerinde personel çalıştırmış olmak benzer iş olarak kabul edilecektir." düzenlemesine yer verilmiştir.

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun "Konu" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtlar Damga vergisine tabidir. Bu kanundaki kağıtlar terimi, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade eder. ...".

"Resmi dairelerin mecburiyeti" başlıklı 26. maddesinde ise, "Resmi dairelerin ilgili memurları kendilerine ibraz edilen kağıtların Damga Vergisini aramaya ve vergisi hiç ödenmemiş veya noksan ödenmiş olanları bir tutanakla tesbit etmeye veya bunları tutanağı düzenlemek üzere, vergi dairesine göndermeye mecburdurlar." kuralları yer almış aynı Kanun'un "Damga Vergisine Tâbi Kâğıtlar"a ilişkin 1 Sayılı Tablosu'nda yer alan 1. Akitlerle ilgili kâğıtlar, A.

Belli parayı ihtiva eden kâğıtlar kısmında Mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknameler ile uygulanacak vergi oranına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu ihalenin elektronik ihale olarak gerçekleştirildiği, yeterlilik bilgileri tablosunda iş deneyimine ilişkin olarak davacı tarafından ...

Hizmetleri A.Ş. ile kargo işçilik, operatörlük, operasyon destek hizmetlerine ilişkin 31/09/2019 tarihinde imzalanan sözleşmenin yüklendiği, toplam sözleşme bedelinin KDV hariç 257.543.288,00-TL olduğu, işin başlangıç tarihinin 31/10/2019, işin süresinin ise 2 yıl olduğu, sözleşme ekinde süreçte kesilen faturalara, sözleşmenin ifasında çalıştırılmış olan personellere ilişkin ilgili SGK çıktılarına ve sözleşmeye ilişkin damga vergisinin yatırıldığını gösteren Tahakkuk Fişine, Damga Vergisi Beyannamesine, bankadan alınmış olan “Vergi Tahsil Alındısı” belgesine yer verildiği,

Damga Vergisi Beyannamesi içeriğinde sözleşme bedelinin 257.493.288,00-TL olarak belirtildiği, anılan beyanname ve Tahakkuk Fişi içeriğinde ödenecek olan damga vergisi bedelinin 2.441.036,37-TL olarak belirtilmesine rağmen bankadan alınmış olan “Vergi Tahsil Alındısı” belgesinde tahsil edilen tutarın 2.440.740,37-TL olarak belirtildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihalede davacının teklifi, özel sektöre gerçekleştirilen iş deneyimini tevsik etmek için sunulan sözleşmeye ilişkin damga vergisinin yatırıldığına dair belgedeki tutarın eksik olduğu ve yasal oranı karşılamadığı gerekçesiyle ihale komisyonu tarafından değerlendirme dışı bırakılmıştır.

İhalelerde iş deneyim belgesi istenilmesinin temelinde, ilgililerin mesleki ve teknik yeterliğinin tespit edilmesi, ihale konusu işin istekli tarafından yapılabilirliğinin belirlenmesi hususu yatmaktadır. İsteklilerden iş deneyim belgesi istenilerek, daha önce ihale konusu işi veya şartnamede tanımlanmış benzer bir işi yapmak suretiyle, bu türden işlerle ilgili deneyim sahibi olduklarını ortaya koymaları amaçlanmaktadır.

Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceği, bu kapsamdaki işlere ilişkin iş deneyiminin Yönetmeliğin 47. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde sayılan belgelerin sunulması suretiyle tevsik edileceği, anılan bentte sayılan belgeler arasında sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğine ilişkin belgelerin de bulunduğu Yönetmeliğin 47. maddesinden anlaşılmakta olup,

söz konusu düzenlemenin amacının esas itibarıyla iş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde ihale konusu işin ya da şartnamede tanımlanmış benzer bir işin daha önce ilgili istekli tarafından yapıldığının ve bu konuda isteklinin mesleki ve teknik yeterliliğinin bulunduğunun net bir şeklide ispat edilmesi olduğu açıktır.

Dava konusu ihalede davacı tarafından özel sektöre gerçekleştirilen işe ilişkin sözleşme ile sözleşme konusu işe ilişkin olarak düzenlenen faturaların, damga vergisi beyannamesinin ve vergi tahsil alındısının sunulduğu, sözleşme bedelinin 257.543.288,00-TL olduğu ve bu bedel üzerinden ödenmesi gereken damga vergisi bedelinin 2.441.036,37-TL olması gerekirken, damga vergisi beyannamesinde matrahın hatalı olarak 257.493.288,00-TL beyan edilmesi nedeniyle davacı tarafından 2.440.740,37-TL damga vergisi ödendiği anlaşılmaktadır.

Damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödenmiş olduğunu gösterir belgenin mevzuat kapsamında aranmasının nedeninin, söz konusu belgenin bir hususun varlığını ispat etmek için ibraz edilebilecek belge olmasından kaynaklandığı, anılan belgenin iş deneyimine ilişkin sunulan sözleşmenin belirtilen meblağ üzerinden gerçekten gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin tevsiki için arandığı, ancak damga vergisinin ödenmesinin sözleşmenin geçerlilik şartı olduğuna dair Damga Vergisi Kanunu'nda herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği,

davacının iş deneyiminin tevsiki için sunduğu sözleşmeye ilişkin olarak toplam 2.440.740,37-TL damga vergisi ödediği hususları dikkate alındığında mevzuatın amacına uygun olarak iş deneyiminin tevsiki için gerekli belgelerin davacı tarafından sunulduğu sonucuna varılmıştır.

Kaldı ki davacı tarafından ödenen 2.440.740,37-TL damga vergisine ilişkin hatalı olarak yazılan matrah olan 257.493.288,00-TL'nin iş deneyiminin tevsiki için sunulan sözleşmenin bedeli olarak dikkate alınması halinde de, anılan meblağın güncellenmiş tutarının dava konusu ihalede istenen iş deneyimine ilişkin bedeli karşıladığı da anlaşılmaktadır. Bu itibarla, itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.