Danıştay 13. Daire E.2025/1623 K.2025/2751

2-...Hayvancılık Sanayi Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

...İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Çeşme Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğünce 13/12/2024 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "2025 Yılı İlçe Genelinde Sathi Kaplama ve Parke, Oluk, Bordür, Onarım ve Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda;

İhale konusu hizmetin yaklaşık maliyetinin, yani bazı iş kalemlerinin yanlış ve eksik hesaplandığı, ağırlık ortalamasının çok üzerinde fiyat verildiği iddiası yönünden; ihale tarihi olan 13/12/2024 tarihini izleyen 10 (on) gün içerisinde yani 23/12/2024 Pazartesi günü mesai bitimine kadar idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 26/12/2024 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığı iddiası ile ilgili olarak idareye süresi içerisinde başvuru yapılmadığı belirlendiğinden, bu hususa ilişkin iddianın süre yönünden reddine karar verilerek,

davacıların talebi reddedilmişse de; ihalenin fiyat dışı puan hesaplamasına göre yapılan bir ihale olduğu, zaten en düşük teklifin davacı şirketlerde olduğu, eğer fiyat teklifi dikkate alınarak ihale kararı alınacak olsa idi en avantajlı teklif kendilerinin olduğu için ihalenin davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığında kalması gerektiği, ancak dava konusu ihalenin dokümanlarında da yer aldığı üzere ihalenin verilmesinde esas alınan kriterin fiyat dışı etkenler olduğu görüldüğünden bu hesaplamaya göre ihale üzerinde kalan isteklinin puanının daha yüksek olması nedeniyle davacı şirketlerin ihaleyi kazanamayacağı,

bu itirazlarının yaklaşık maliyetin altında ve üstünde yer alan isteklilerde herhangi bir değişime sebep olmadığı, başka bir anlatımla, sınır değerin ve yaklaşık maliyetin altındaki ve üstündeki isteklilerin yerinin sabit kaldığı, ihalelerde yeterlik kriterleri ile ilan sürelerinin belirlenmesinde ve teklif bedellerinin aşırı düşük olup olmadığının tespitinde yaklaşık maliyet önemli bir rol oynamakla birlikte, yaklaşık maliyetteki değişikliğin bahsi geçen konulara herhangi bir etkisinin bulunmadığı,

ihaleye katılan isteklilerin, tekliflerin sunulması aşamasında işin yaklaşık maliyetini oluşturan kalemlerin tutarını ve toplam yaklaşık maliyeti bilmedikleri dikkate alındığında, davacıların ileri sürdüğü 20 no.lu pozun tutarındaki değişikliğin, ihalenin yaklaşık maliyeti, sınır değer, tekliflerin değerlendirilmesi ve aşırı düşük tekliflerin sorgulanması üzerindeki etkileri dikkate alınmak suretiyle ihale sonuçlandırılabileceğinden; davacıların bazı iş kalemlerinin yaklaşık maliyetinin yanlış ve eksik hesaplandığı, ağırlık ortalamasının çok üzerinde fiyat verildiği iddiasının hukuken yerinde olmadığı;

2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin iş ortaklıklarına ait olduğu iddiası yönünden; davacılar tarafından; kendi fiyat dışı unsur puanının 7 olmasının ve işin ihale edildiği istekliye fiyat dışı unsur puanlamasında tam puan verilmesinin hatalı olduğu, kamu yararı da göz önünde bulundurularak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin kendilerine ait olduğu ve kararın lehlerine olacak şekilde değerlendirilmesi gerektiğinin iddia edildiği, davalı idare tarafından, İdari Şartname'de belirlenen hesaplama formülüne göre Rozak şirketinin puan hesaplamasının 82,94 olduğu,

davacıların oluşturduğu iş ortaklığının fiyat dışı unsur puanlamasının ise 25+7=32, teknik puanlamasının 50 olduğu ve toplam puanının 82,00 olduğu, böylece, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin davacılara ait olduğu, üzerine ihale bırakılan isteklinin fiyat dışı unsur puanlamasının ise davacıların puanının üzerinde olan 82,94 puan olduğu görüldüğünden, ihalenin daha yüksek puanlı istekli üzerinde bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmadığından, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin davacıların kendi iş ortaklıklarına ait olduğu iddiasının hukuken yerinde olmadığı;

Bu durumda, kamu ihale mevzuatında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin hangi yöntem kullanılarak belirleneceği ve işin niteliği ile idarenin ihtiyacına göre işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar dikkate alınarak fiyat dışı unsurların belirlenmesi hususlarında idarelere takdir yetkisinin tanındığı,

hizmet alımı ihalelerinde ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklif yapısı ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumunun fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği, iddia konusu fiyat dışı unsur düzenlemesiyle yaklaşık maliyet içerisinde idarece belirlenen her bir iş kaleminin yaklaşık maliyetteki oranı ile isteklinin teklifindeki aynı iş kalemlerinin her birinin isteklinin teklif fiyatına oranının karşılaştırılmasının amaçlandığı, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği'nin 53.3. maddesinde yer alan açıklama ve bu maddenin genel gerekçesinde belirtilen hususlarla uyumlu olduğu,

bu haliyle de etkinlik, verimlilik ve teknik değer kriterlerinin sağlandığı görüldüğünden, davacıların itirazen şikayet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, mahkeme kararının gerekçesinin dosya kapsamıyla uyumlu olmadığı, davaya konu Kurul kararında, başvurularının süre yönünden reddedildiği, hal böyle iken, mahkemece yapılması gerekenin itirazen şikayet başvurusunun süresinde olup olmadığı değerlendirilerek, başvurunun süresinde olmadığının kabul edilmesi halinde işin esasına girmeden davanın reddine karar verilmesi, başvurunun süresinde olduğunun kabul edilmesi halinde ise, davanın kabulüne karar verilerek işin esası incelenmek üzere Kurul kararının iptaline karar verilmesi gerektiği, itirazen şikayet başvurularının süresinde olduğu,

ilk oturumda sadece yaklaşık maliyetin toplam tutarının açıklandığı, her bir kalem ayrı ayrı açıklanmadıkça istekliler tarafından fiyat dışı unsur değerlendirmesinde kullanılacak yaklaşık maliyetin ve iş kalemlerinin yaklaşık maliyetteki ağırlığının bilinmesinin mümkün olmadığı, 20 no.lu poza ilişkin yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığının kesinleşen ihale kararının kendilerine bildirildiği tarihte öğrenildiği, dolayısıyla 20/12/2024 tarihli ihale komisyonu kararının tebliği üzerine yapılan şikayet ve itirazen şikayet başvurularının süresinde olduğu,

aksi yöndeki değerlendirmenin hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, elektronik ortamda gerçekleştirilen ihalelerde ihale günü ilk oturumda yaklaşık maliyetin açıklandığı, yaklaşık maliyetin hatalı olduğunu ve bu nedenle hak kaybına uğramasının muhtemel olduğunu düşünen istekliler için bu durumun farkına varıldığı tarihin veya farkına varılmış olması gereken tarihin ilk oturumun gerçekleştiği ihale tarihi olduğu,

davacıların oluşturduğu ortak girişimin, 20 no.lu pozun yaklaşık maliyetinin yanlış hesaplandığı yönündeki iddiasına ilişkin olarak ihale tarihi olan 13/12/2024 tarihini izleyen 10 (on) gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 26/12/2024 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla söz konusu iddiaya ilişkin idareye yapılan şikayet başvurunun süresinde olmadığı, ihale komisyonunca fiyat dışı unsur puanlamasının doğru şekilde hesaplandığının belirlendiği, davacıların iddialarının hukuki dayanaktan yoksun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Çeşme Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğünce, 13/12/2024 tarihinde açık ihale usulüyle 2025 Yılı İlçe Genelinde Sathi Kaplama ve Parke, Oluk, Bordür, Onarım ve Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İdari Şartnamede; ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde fiyatla birlikte fiyat dışı unsurların dikkate alınacağı belirtilmiş, iş kalemleri itibarıyla isteklilerin teklifleri ile yaklaşık maliyet yapısının birbiriyle uyumu, fiyat dışı unsur olarak belirlenmiş, puanlamaya konu iş kalemlerinden puan alınabilmesi için, istekliler tarafından teklif edilen fiyatların, aynı iş kalemi için ihaleyi yapan idarece yaklaşık maliyette kullanılan fiyatın %90'ı ile %110'u arasında olması gerektiği düzenlenmiştir.

İhale komisyonunun 24/12/2024 tarihli kararıyla, ihale, teklif puanı 32,95, fiyat dışı unsur puanı 50 (25+25), toplam puanı 82,95 olan dava dışı ... şirketi üzerinde bırakılmış, teklif puanı 50, fiyat dışı unsur puanı 32 (25+7), toplam puanı 82 olan davacıların oluşturduğu iş ortaklığı, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

Davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, 26/12/2024 tarihli şikayet başvurusunda özetle.

"Poz numarası 20" olarak tanımlanan iş kaleminin yaklaşık maliyetinin ihaleyi yapan idarece yanlış hesaplandığı, söz konusu iş kalemine, kamu kurum ve kuruluşlarının birim fiyat tariflerine göre teklif sunmalarına karşın, yaklaşık maliyetin yüksek hesaplanması nedeniyle bu iş kalemi için belirlenen fiyat dışı unsur puanı olan 4 puanı alamadıkları, fiyat dışı unsur puanlamasının, isteklilerin tekliflerinin yaklaşık maliyet yapısıyla uyumuna göre yapılması halinde, yaklaşık maliyetin doğru belirlenmesinin büyük önem taşıdığı belirtilerek yaklaşık maliyetin düzeltilmesi,

fiyat dışı unsur puanlamasının ve buna göre ekonomik açıdan en avantajlı teklif değerlendirmesinin yeniden yapılması talep edilmiştir.

Şikayet başvurusunun idarenin 03/01/2025 tarihli yazısı ile reddi üzerine 09/01/2025 tarihinde aynı iddialar ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, başvuruyu "yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığı" ve "tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin" itiraz olarak iki kısımda inceleyen davalı idare tarafından, itirazen şikayet başvurusunun, yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığı iddiası bakımından süre yönünden, tekliflerin yeniden değerlendirmesi gerektiği iddiası yönünden ise uygun bulunmayarak reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın temel hak ve hürriyetlerin düzenlendiği ikinci kısmında yer alan 36. maddesinde, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak, iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. (...)”; 40. maddesinde, “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. (...)" kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, şikayet başvurularının idareye, itirazen şikayet başvurularının ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı, dilekçelerde, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin yer alması gerektiği, başvurunun süre,

usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak başvurunun reddine karar verileceği.

55. maddesinin birinci fıkrasında, şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı.

55. maddesinin dördüncü fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği.

56. maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu Kurul kararında, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının itirazen şikayet başvurusu, iki ayrı iddiada bulunulmuş gibi incelenerek, "yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığı" iddiası bakımından, şikayete konu işlemin farkına varıldığı ya da farkına varılmış olması gereken tarih olarak ihale tarihi esas alınmış ve süre yönünden reddedilmişse de, yukarıda belirtildiği üzere, "ihaleyi yapan idarece 20 no.lu poza ilişkin yaklaşık maliyetin yüksek hesaplandığı, yaklaşık maliyetin düzeltilerek, fiyat dışı unsur puanlaması ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif değerlendirmesinin yeniden yapılması" gerektiğine ilişkin başvurunun, "yaklaşık maliyete" ve "teklif değerlendirmesine" ilişkin itiraz biçiminde ayrılarak incelenmesi imkanı bulunmamaktadır.

Aktarılan mevzuat uyarınca, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla yapılacak şikayet başvurusunun, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren yapılması gerekmekte olup, hukuka aykırı işlem veya eylemlerin farkına varıldığı tarihin ise, somut uyuşmazlık bakımından ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, başvuru süresinin ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale komisyonu kararının tebliğ edildiği 24/12/2024 tarihinden itibaren hesaplanması gerektiği göz önünde bulundurulduğunda, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından şikayet başvurusunun süresi içinde (26/12/2024 tarihinde) yapıldığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, itirazen şikayet başvurusunun süre ve esas yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.