Danıştay 13. Daire E.2025/2008 K.2025/2626

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğünce gerçekleştirilen ve davacının uhdesinde kalan ... ihale kayıt numaralı “Antakya-Samandağ Yolu (Samandağ-Şehir Geçişi Dahil) Km:0+000-26+850 Arası İkmal Yapım İşi” ihalesine yönelik açılan dava sonucunda ihalenin yargı kararıyla iptal edilmesi sonrasında davacı tarafından kesin teminatın iade edilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Yol Yapım Dairesi Başkanlığı işleminin iptali ile kesin hakediş tutarının %6'sının teminat olarak tutularak bu miktarın dışında kalan kesin teminatın iade edilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; yüklenicinin, ihale sürecinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği, somut olayda, davacı şirketin,

uhdesinde kalan ... ihale kayıt numaralı “Antakya-Samandağ Yolu (Samandağ-Şehir Geçişi Dahil) Km:0+000-26+850 Arası İkmal Yapım İşi” ihalesi için sunduğu "Süleymaniye-Darbendikan Yol Yapım İşi"nden elde edilen ... tarih ve ... sayılı iş bitirme belgesinin yargı kararıyla sahte olduğunun hüküm altına alındığı, dolayısıyla, sözleşme yapıldıktan sonra davacının sahte iş deneyim belgesi sunarak ihaleyi kazandığı tespit edildiğinden, söz konusu tespit uyarınca davacı şirkete ait teminatın gelir kaydedilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı,

bu nedenle davacının teminat tutarının iade edilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, davacı şirketin kesin hakediş tutarı olan 3.367.436,97-TL'nin %6'sına tekabül eden 202.046,22-TL tutarındaki kesin teminatın dışında kalan kesin teminat miktarının iade edilmesi yönündeki isteminin de reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesince; davacı şirketin uhdesinde kalan ... ihale kayıt numaralı “Antakya-Samandağ Yolu (Samandağ-Şehir Geçişi Dahil) Km:0+000-26+850 Arası İkmal Yapım İşi” ihalesi için sunduğu "Süleymaniye-Darbendikan Yol Yapım İşi"nden elde edilen ... tarih ve ... sayılı iş bitirme belgesinin kullanıldığı Devlet Su İşleri Sulama Dairesi Başkanlığınca gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Silvan Tüneli İkmali 2. Kısım Yapım İşi" ihalesinde,

davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair 08/03/2023 tarih ve 2023/UY.I-466 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle açılan davada, ...

İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, "davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin davacı şirket tarafından yapılmış bir işe ait bulunmadığı, sunulan iş deneyim belgelerine konu imalatın davacı şirket tarafından yapılmadığı, buna göre iş deneyim belgelerinin mevzuatta ve ihale dökümanında yer alan şartları sağlamadığı anlaşıldığından, yapılan ihalede davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında ve bu işleme karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesinde hukuka aykırılık görülmediği" gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği,

söz konusu karara karşı yapılan temyiz başvurusunun Danıştay Onüçüncü Dairesinin 20/09/2023 tarih ve E:2023/1922, K:2023/3651 sayılı kararıyla reddedildiği ve anılan kararın onanarak kesinleştiği, ihale sürecinde davacı tarafından geçerli olmayan (sahte) iş deneyim belgesi sunulduğundan bahisle, davacı şirketin 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendine aykırılık nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması ve aynı gerekçeyle iki (2) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasının aynı maddi ve hukuki olaya ilişkin olduğu,

yargılamalardan birinde (değerlendirme dışı bırakma) sunulan iş deneyim belgesinin sahteliğinin sübut bulduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verildikten sonra, bu sahte belge kullanma fiili nedeniyle tesis edilen yasaklama işlemine karşı açılan davada, aynı belgeyi değerlendiren ve sahteliğine karar veren ilk mahkeme kararındaki tespit ve hükmün dikkate alınacağının tabii olduğu,

Öte yandan, Daire kayıtlarına 03/05/2024 tarihinde alınan ve davacı tarafından sunulan dilekçede, Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü Sulama Dairesi Başkanlığı’nca ... ihale kayıt numaralı “Silvan Tüneli İkmali 2 Kısım” ihalesine katılan davacı tarafından geçerli olmayan (sahte) iş deneyim belgesi sunulduğundan bahisle, davacı şirket ile davacı şirkein %50'sinden fazla hissesine sahip ...

İnşaat Mühendislik Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin ve bu şirketin %50'sinden fazla hissesine sahip H.B.'nin, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendine aykırılık nedeniyle iki (2) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 18/03/2023 tarih ve 32136 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan DSİ Genel Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle açılan davada, dava konusu işlemin iptaline karar veren İdare Mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucu ...

Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile, yasaklama işleminin davacıya ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiş ise de, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 19/04/2024 tarih ve E:2024/577, K:2024/1746 sayılı kararı ile anılan kararın bozulmasına karar verildiği belirtilmiş ise de, Dairenin 04/07/2024 tarih ve E:2024/2215.

K: 2024/2230 sayılı kararı ile, "31/01/2024 tarih ve E:2023/3214, K:2024/300 sayılı kararda ısrar edilerek, istinaf başvurusunun kabulü ile istinaf başvurusuna konu idare mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine" karar verildiği;

Bu durumda, yüklenicinin, ihale sürecinde 4734 sayılı Kanun'a göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabının genel hükümlere göre tasfiye edileceğinin hüküm altına alındığı, somut olayda, davacı şirketin uhdesinde kalan ihale için sunduğu "Süleymaniye-Darbendikan Yol Yapım İşi"nden elde edilen 20/05/2019 tarih ve 6E7B94A sayılı iş bitirme belgesinin yargı kararıyla sahte olduğunun hüküm altına alındığı,

dolayısıyla, sözleşme yapıldıktan sonra davacının sahte iş deneyim belgesi sunarak ihaleyi kazandığı tespit edildiğinden, söz konusu tespit uyarınca davacı şirkete ait teminatın gelir kaydedilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, bu itibarla, davacının teminat tutarının iade edilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından,

davacı şirketin kesin hakediş tutarı olan 3.367.436,97-TL'nin %6'sına tekabül eden 202.046,22-TL tutarında kesin teminatın dışında kalan kesin teminat miktarının iade edilmesi yönündeki isteminin de reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararı usul ve hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen ek gerekçeyle reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihalenin yargı kararıyla iptali sonrasında sözleşmenin sona erdiği, yürürlükte olmayan bir sözleşmenin feshedilerek kesin teminatın tamamının güncellenerek irat kaydedildiği, davalı idarenin kesin teminatın iadesi yükümlülüğünü yerine getirmeyerek kesin teminatın tamamını irat kaydetmesinin sebepsiz zenginleşme sonucunu doğurduğu, yasaklama kararının sebebi olan ihale ile kesin teminatın irat kaydedildiği ihalenin farklı ihaleler olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, uyuşmazlık konusu işin kesin kabulü yapılmadığı için devam eden sözleşmenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesine göre feshedildiği, aynı Kanun'un 22. maddesine göre kesin teminatının irat kaydedildiği, dolayısıyla mevzuat hükümlerine uygun işlem tesis edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğünce 04/08/2021 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “Antakya-Samandağ Yolu (Samandağ-Şehir Geçişi Dahil) Km:0+000-26+850 Arası İkmal Yapım İşi” ihalesi davacı şirketin uhdesinde kalmış ve davacı şirket ile 31/08/2021 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

Söz konusu ihalenin iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla ihalenin iptaline karar verilmiş, anılan karara karşı yapılan temyiz başvurusu da Dairemizin 07/03/2022 tarih ve E:2021/5097, K:2022/849 sayılı kararıyla reddedilerek Mahkeme kararı onanmıştır.

Mahkemenin iptal kararı üzerine 23/11/2021 tarihinde davacıya ihalenin iptal edildiğine dair bildirimde bulunulmuş, ... tarih ve ... sayılı Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Olur'uyla sözleşmenin sonlandırılarak tasfiye edilmesine karar verilmiş, 29/03/2022'de onaylanan tasfiye geçici kabul tutanağı ile 25/11/2021 tarihi geçici kabul tarihi kabul edilerek tasfiye geçici kabulünün yapılması uygun görülmüştür.

... tarih ve ... sayılı Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Olur'uyla sözleşmenin 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesi uyarınca feshedilmesine ve aynı Kanun'un 22. maddesi uyarınca kesin teminatın irat kaydedilmesine karar verilmiş, davacı şirket tarafından, işin yapılan kısmının son hakediş miktarının %6'sı oranındaki kesin teminat tutarının dışındaki kesin teminatın iadesi istemiyle yapılan başvurunun ... tarih ve ... sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Yol Yapım Dairesi Başkanlığının dava konusu işlemiyle reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kesin teminat" başlıklı 43. maddesinin birinci fıkrasında, "Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesin teminat alınır." kuralı yer almıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi" başlıklı 13. maddesinin birinci fıkrasında, "Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a)Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b)Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.".

"Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih" başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasında, "Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.".

"Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler" başlıklı 22. maddesinin ikinci fıkrasında, "19, 20 ve 21'inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir.

Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir." kurallarına yer verilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47. maddesinde; "(...)(3) Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” (...) (14) Tasfiye halinde;

işin yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi geçici kabul tarihi sayılmak üzere, geçici kabul, teminat süresi ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kesin kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle bu Şartnamenin 41, 42, 43, 44 ve 45'ncı maddeleri hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır.

Ancak işin yapılmış kısmının son hakedişindeki veya yapılmışsa bu kısmın kesin hakediş raporundaki tutarına göre hesaplanacak kesin teminat tutarından fazlası, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verilir. Teminatın kalan kısmının geri verilmesi ise 45'inci madde esaslarına göre yapılır.

" kuralları yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanunu'nun 43. maddesinde belirtildiği üzere, kesin teminat, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınmaktadır. Nitekim 4735 sayılı Kanun'un 13. maddesinde de, taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminatların iadesi usulleri öngörülmüştür.

Dosyanın incelenmesinden, ihale kapsamında imzalanan sözleşmenin, ihalenin hukuka aykırılığının Mahkeme kararıyla tespit edilerek ihlal edilmesi nedeniyle sonlandırıldığı ve işin tasfiyesi sürecinin başlatıldığı, tasfiye geçici kabul tutanağıyla geçici kabulün yapıldığı, tasfiye işinin kesin kabulünün yapılmadığı değerlendirilip sözleşmenin sona ermediği gözetilerek sözleşmenin sonlandırılmasından sonra ortaya çıkan yasak fiil ve/veya davranış nedeniyle sözleşmenin feshedildiği ve kesin teminatın irat kaydedildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu olayda olduğu gibi ihalenin yargı kararıyla iptali vb. sebeplerle taahhüdün gerçekleşmesinin mümkün olmadığı durumlarda sözleşmenin tasfiyesi aşamasına geçilecek, bu durumda Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 47. maddesinin on dördüncü fıkrasında da belirtildiği üzere yüklenici tarafından yapılmış kısımlar için geçici kabul, teminat süresi ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kesin kabul ve teminatın geri verilmesine ilişin kurallar uygulanacaktır.

Davalı idarece sözleşme tasfiye sürecine girmiş olsa da kesin kabul yapılmadığından dolayı sözleşmenin devam ettiği değerlendirmesi yapılarak 4735 sayılı Kanun'un 21. ve 22. maddeleri uyarınca sözleşme feshedilerek kesin teminat irat kaydedilmiş ise de, tasfiye onay tarihi ile birlikte sözleşmenin tasfiyeye ilişkin yükümlülükleri yüklenici tarafından yapılmış kısımlar yönünden devam edecek, dolayısıyla taahhüdün sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminat, yüklenici tarafından yapılmış kısımlara isabet eden miktarının dışında kalan kısmının iadesi gerekecektir.

Nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 47. maddesinin on dördüncü fıkrasında, işin yapılmış kısmının son hakedişindeki veya yapılmışsa bu kısmın kesin hakediş raporundaki tutarına göre hesaplanacak kesin teminat tutarından fazlasının, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verileceğine ilişkin düzenlemede de kesin teminatın sadece işin yapılmış kısımları yönünden idarenin uhdesinde kalacağı anlaşılmaktadır.

Aksinin kabulü halinde, yüklenicinin gerçekleştirmediği kısımlar yönünden de taahhüdünün ve bu taahhüdüne yönelik teminatın devam ettiği gibi bir sonuç doğacaktır ki bu yorumun kamu ihale mevzuatına ve sözleşmeler hukukuna aykırılık oluşturacağı kuşkusuzdur.

Bu durumda, sözleşmenin sonlandırılıp tasfiye aşamasına geçilmesinden sonra ortaya çıkan yasak fiil ve/veya davranış üzerine sözleşmenin feshi ve kesin teminatın irat kaydedilmesi mümkün olmakla birlikte tasfiye aşamasına geçilmekle sözleşmenin yüklenici tarafından yapılmış bulunan işler yönünden devam ettiği ve kesin teminatın da son hakediş tutarındaki kısmı üzerinden veya yapılmışsa bu kısmın kesin hakediş raporundaki tutarına göre hesaplanan miktar üzerinden devam edeceği ve fazlasının iade edileceği gözetildiğinde, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin gerekçe eklenerek reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davacının temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.