Danıştay 13. Daire E.2025/75 K.2025/911

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğünce 02/07/2024 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Midyat Çevre Yolu Km:6+500-14+500 Kesimi Yapım İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen kararda; dava konusu ihaleye ilişkin olarak davalı idarece 974.625.794,20-TL yaklaşık maliyet hesabı yapıldığı, ihaleye katılma yeterliliği olarak isteklilerden teklif edilen bedelin %50'si oranında ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi sunulmasının istenildiği, davacı tarafından dosyaya sunulan iş deneyim belgesinin 249.538.549,00-TL, EKAP üzerinden güncellenmiş tutarın ise 328.180.880,22-TL olduğu,

bu durumda dava konusu ihaleye ilişkin yaklaşık maliyetin %50'si oranında iş deneyim belgesi bulunmayan davacı şirketin dava konusu ihaleye, mevzuat ve yeterlilik şartları olarak belirlenen kriterlerden kaynaklı olarak katılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla güncel menfaatinin ihlal edildiğinden söz edilemeyeceğinden, davacının bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, yol yapımı hakkında deneyimli bir firma oldukları, dava konusu ihale için yeterli iş deneyimine sahip oldukları, bu hususa ilişkin bilgi ve belgelerin dosyaya ibraz edildiği, ibraz edilen iş bitirme belgesi tutarının 328.180.880,22-TL olduğu, bu durumda ihale şartnamesi gereğince tek başına dava konusu ihalede %33 tenzilat ile 656.361.760,44-TL tutarında teklif verebilecekleri, kaldı ki, işbu ihaleye davet edilmiş olsalardı başka bir firma ile iş ortaklığı kurarak da teklif verebilecekleri, ihalenin trafik ve turizm gerekçe gösterilerek 4734 sayılı Kanun'un 21/c maddesi kapsamında yapılmasının mevzuata aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idare ve müdahil tarafından, davacının subjektif dava açma ehliyetinin bulunmadığı, dava tarihi itibarıyla ihale için aranılan mali yeterlik kriterlerini karşılamadığı, ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğünce 02/07/2024 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 21/c maddesi uyarınca pazarlık usulüyle "Midyat Çevre Yolu Km:6+500-14+500 Kesimi Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhalenin müdahil üzerinde kalması üzerine 19/07/2024 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. Bunun üzerine, davacı tarafından, yol ihalelerinde deneyimli bir şirket olmasına rağmen kendisine ihale davetiyesi gönderilmemesinin hukuka aykırı olduğu, rekabetin sağlanmadığı ve ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasının hukuka aykırı olduğu iddialarıyla bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlal edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, "İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi"; "İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim" olarak tanımlanmış; "Temel ilkeler" "başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu kurala bağlanmıştır.

İhaleye ait 26/06/2024 tarihli onay belgesinin "Açıklamalar" kısmında yer alan 3. maddesinde, "İsteklilerden teklif edilen bedelin %50'si oranında ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi istenilecektir." ; 4. maddesinde ise, "Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan A/V Grubu işleri benzer iş olarak kabul edilecektir." kurallarına yer verilmiştir.

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinin eki Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde "(A) Alt Yapı İşleri" bölümünde "V. Grup: Karayolu İşleri (Altyapı + Üst yapı): 1. Otoyollar, 2. Devlet, il ve köy yolları, 3. Cadde ve sokak yapım işleri" olarak belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1/a fıkrasında, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmaktadır.

Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idari işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idari işlem ile dava açan kişi arasında meşru, güncel ve ciddi bir alaka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. Bu bağlamda idari yargıda önemli bir yeri olan iptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlal edilmesi şartı aranmamakta, dava hakkına sahip olabilmek için makul bir alakanın varlığı dahi yeterli sayılabilmektedir.

İptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirlenen hukuki nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idari işlemlerin, bu idari işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alakası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Kişisel, meşru ve güncel bir menfaat alakasının varlığı, davanın niteliğine ve özelliğine göre idari yargı yerlerince belirlenmekte, davacının idari işlemle ciddi, makul, maddi ve manevi bir alakasının bulunduğunun anlaşılması, dava açma ehliyeti için yeterli sayılmaktadır. İptal davaları idari işlemlerin hukuka uygun olup olmadığının denetlenmesine, hukukun üstünlüğünün sağlanmasına, böylece de idarenin hukuka bağlılığının ve sonuçta hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilebilmesine imkan sağladığından, bu davalarda menfaat alakasının bu amaç doğrultusunda yorumlanması gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesine 20/11/2008 tarih ve 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen “istekli olabilecek” tanımıyla ilgili olarak, 23. Dönem, 253 sıra sayılı “Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum ile Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonları Raporlarının 'Madde Gerekçeleri' bölümünde.

“İhale dokümanını satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanun'un 54, 55 ve 56. maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanun'un 4. maddesine 'İstekli olabilecek' tanımının eklenmekte olduğu” ifade edilmiştir.

Buna göre, “istekli olabilecek” tanımının, şikayet ve itirazen şikayet müesseselerine başvurabilecek kişilere yönelik sınırlama amacıyla getirilmiş olduğu, ihalede istekli olma konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediği açıktır. Nitekim, anılan Kanun'un 4. maddesinde isteklinin, “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini” ifade ettiği belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından "Arapgir, Arguvan, Hekimhan ve Yazıhan İlçeleri Mahalle Yollarında Emülsiyon ile Sathi Kaplama Asfalt" işi ihalesinin yüklenici sıfatıyla tamamlanması üzerine Malatya Büyükşehir Belediyesi Yol Bakım ve Altyapı Koordinasyon Daire Başkanlığınca düzenlenen ... tarih ve ... sayılı, uygulanan yapı tekniği "A/V Grubu:Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı)" olan 249.538.549,00-TL tutarındaki iş deneyim belgesinin UYAP üzerinden gönderilen 27/10/2024 tarihli dilekçeyle sunulduğu görülmektedir.

Bu durumda, dava konusu ihalede Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan "A/V Grubu Karayolu İşleri"nin benzer iş olarak kabul edildiği, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin de "A/V Grubu" işlerden olduğu, bu kapsamda davacı şirketin ihalede benzer iş olarak kabul edilen karayolu işleri alanında faaliyette bulunduğu ve bu alanda geçerli bir iş deneyim belgesine sahip olduğu dikkate alındığında, davacının uyuşmazlığa konu yapım işi ihalesi ile meşru, güncel ve makul menfaat ilgisinin olduğu, dolayısıyla dava açma ehliyetinin bulunduğu sonucuna ulaşıldığından, davanın ehliyet yönünden reddine ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında usul kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, davalı idare tarafından savunma dilekçesinde duruşma isteminde bulunulduğu görüldüğünden, Mahkemece dava konusu işlemin esasına ilişkin inceleme yapılırken bu hususun da dikkate alınarak yeniden bir karar verilmesi gerektiği açıktır.

(X) KARŞI OY

Karayolları Genel Müdürlüğünce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/c maddesi kapsamında pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ihalenin iptali için bakılan davanın açıldığı ve davalı idare tarafından, davacının subjektif ehliyetinin bulunmadığı ileri sürüldüğünden, öncelikle davacının ehliyetli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 2. maddesinde, “İdari dava türleri şunlardır:

a) İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları” hükmü yer almakta olup, dolaylı olarak iptal davalarında menfaatleri ihlal edilen kişilerin dava açmakta ehliyetli olduklarını düzenlemiş bulunmaktadır.

Doktrinde ve Danıştay içtihatlarında ise, “menfaat ihlali” kavramı "davacının dava konusu yaptığı işlemle arasında kurulabilecek minimum düzeyde de olsa, ilgiyi, alakayı ifade etmektedir" şeklinde tanımlanmakta olup, ihlal edilen menfaatin, “meşru”, “kişisel” ve “güncel” bir menfaat olması gerektiği belirtilmektedir.

Bu durumda, dava konusu pazarlık usulüyle yapılmış ihalenin iptali halinde aynı işe ilişkin yeni yapılacak ihaleye katılma imkanı bulunan kişilerin ehliyetli olacakları tabii olmakla birlikte, Kamu İhale Mevzuatı uyarınca ihaleye katılma imkanı bulunmayan kişilerin ise varsa “meşru”, “kişisel” ve “güncel” bir menfaat bağını ortaya koyması gerekmekte olup aksi halde dava açma ehliyetinin bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Dava konusu ihaleyi de kapsayan, Kanun'un 21. maddesinin (c) bendine göre yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelere katılma yeterliğine ilişkin olarak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” balıklı 4. maddesinde, “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmış; “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenilecek bilgi ve belgeler düzenlenmiş; “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinde ise, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacak olanlar sayılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca Yapım İşlerinde Eşik Değer 2024 yılı için 418.648.353,00-TL olarak belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanun ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri uyarınca, anılan Kanun'un 19. maddesi ile 21. maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelere katılabilmek için;

1-İlgilinin 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilen kişilerden olmaması,

2-İhale konusu alanda faaliyet gösteriyor olması,

3-İlgilinin bilançosundaki, cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması,

4-İlgilinin, toplam cirosunun, teklif ettiği bedelin %25’inden, yapım işleri cirosunun ise teklif ettiği bedelin %15’inden az olmaması,

5-Yaklaşık maliyeti eşik değerin iki katına kadar olan ihalelerde, teklif edilen bedelin %50’sinden az ve %100’ünden fazla; iki katı ile bu değerin üzerinde olan ihalelerde, teklif edilen bedelin %50’sinden az ve %80’inden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek orandan az olmamak üzere iş deneyim belgesine sahip olması zorunluluğu bulunmaktadır.

Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri uyarınca zorunlu olan bu nitelikleri haiz olmayan bir kişinin, Kanun'un 19. maddesi ile 21. maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelere katılabilmesi mümkün değildir.

Bu nedenle, davacının dava açma ehliyetinin belirlenebilmesi için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği uyarınca iptali istenilen ihaleye katılma yeterliğine sahip olması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu olayda, davacının iş deneyim belgesinin güncel tutarının 328.180.880,22-TL olduğu, dava konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin ise 974.625.794,20-TL olarak belirlendiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, (yaklaşık maliyetin %50’sinden az oranda iş deneyim belgesine sahip olduğundan) yeterli miktarda iş deneyim belgesi bulunmayan davacı şirketin dava konusu ihaleye katılma yeterliğine sahip olmadığı ve bu haliyle davacı şirketin güncel menfaatinin ihlal edildiğinden söz edilemeyeceğinden, İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.