Danıştay 2. Daire E.2019/3393 K.2024/3628

2- ... Valiliği VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU

Dava. Nevşehir ... Devlet Hastanesinde Devlet hizmet yükümlüsü tabip olarak görev yapan davacının, 4924 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeli statüde çalışmak için 27/09/2018 tarihinde yaptığı başvurunun ... tarih ve...sayılı Nevşehir İl Sağlık Müdürlüğü işlemiyle, başvurunun Müdürlükçe belirlenecek ileri bir tarihte değerlendirileceği gerekçesiyle reddi sonrasında, sözleşmeli statüye geçmesinin uygun bulunarak 05/04/2019 tarihinde sözleşmeli görevine başlaması üzerine,

sözleşmeli statüye geçiş amacıyla başvuruda bulunduğu (27/09/2018) tarihten sözleşmeli statüye geçtiği tarihe (05/04/2019) kadar olan maaş haklarının başvuru tarihinden (27/09/2018) itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi,

maaş dışındaki diğer özlük haklarının iadesi istemiyle 26/07/2019 tarihinde yaptığı başvurunun reddine dair Nevşehir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile 11/02/2015 günlü, 29264 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı 4924 Sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nin 5. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendinin iptali ve işlem nedeniyle uğradığı zararların iadesi istemiyle açılmıştır.

DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından.

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nda ilgililere, Devlet hizmeti yükümlülüğünü Devlet memuru veya 4924 sayılı Kanun’a tabi sözleşmeli sağlık personeli olarak yapmak konusunda seçme hakkı tanındığı ve bu seçim hakkı tanınırken herhangi bir sınırlama getirilmediği açık olmasına karşın; dava konusu düzenlemede, Devlet hizmeti yükümlülüğünü ifa etmek üzere atanan tabip ve uzman tabiplerin, 4924 sayılı Kanun’a tabi sözleşmeli personel statüsüne geçiş işlemlerinde kısıtlamalar getirildiği,

ilgililere, Kanun hükmü ile sözleşmeli sağlık personeli olarak Devlet hizmeti yükümlülüğünü ifa etme konusunda herhangi bir kısıtlamaya bağlı olmaksızın tanınmış olan hakkı, Kanuna aykırı şekilde sınırlayan dava konusu düzenlemede ve bu düzenlemeye dayalı olarak tesis edilen bireysel işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMASI

Davalı Sağlık Bakanlığı tarafından; Sağlık Bakanlığı 4924 Sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nin 5. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendinin, 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanuna uygun olarak düzenlendiği, dava konusu düzenlemede ve bu düzenleme uyarınca tesis edilen bireysel işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır. Davalı Nevşehir Valiliği tarafından; savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Sağlık Bakanlığı 4924 Sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nin 5. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendi yönünden karar verilmesine yer olmadığına; dava konusu bireysel işlem ve tazmin istemi yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ

Dava, ...

Devlet Hastanesinde Devlet hizmet yükümlüsü doktor olarak görev yapan davacının Nevşehir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne 4924 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeli statüde çalışmak için 27/09/2018 tarihinde yaptığı başvurunun... tarihli, ... sayılı İl Sağlık Müdürlüğü işlemiyle, başvurunun Müdürlükçe belirlenecek ileri bir tarihte değerlendirileceği gerekçesiyle reddi sonrasında davacının sözleşmeli statüye geçmesinin uygun bulunarak 05/04/2019 tarihinde sözleşmeli görevine başlaması üzerine,

sözleşmeli statüye geçiş amacıyla başvuruda bulunduğu (27/09/2018) tarihten sözleşmeli statüye geçtiği tarihe (05/04/2019) kadar olan maaş haklarının başvuru tarihinden (27/09/2018) itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte, maaş dışındaki diğer özlük haklarının ödenmesi istemiyle 26/07/2019 tarihinde yaptığı başvurunun reddine dair Nevşehir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarihli, ... sayılı işlemi ile Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları 4924 sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin 5. maddesinin (h) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun Ek-3. maddesinde; "İlgili mevzuata göre yurt içinde veya yurt dışında öğrenimlerini tamamlayarak tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman tabip unvanını kazananlar, her eğitimleri için ayrı ayrı olmak kaydı ile... Sağlık Bakanlığı veya Sağlık Bakanlığınca uygun görülen ... ve diğer kuruluşlarda Devlet memuru veya ilgililerin talebi halinde 10.07.2013 tarihli ve 4924 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli sağlık personeli olarak Devlet hizmeti yapmakla yükümlüdür."

4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun, 1. maddesinde "Bu Kanunun amacı; eleman temininde güçlük çekilen yerlerde ve hizmet dallarında sağlık hizmetlerinin etkili ve verimli bir şekilde yürütülebilmesini temin etmek üzere, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşları tarafından hizmet akdi ile sözleşmeli olarak istihdam edilecek ve işçi sayılmayan sağlık personelinin hizmet şartlarını, niteliklerini, işe alınma ve işine son verilme hallerini, görev ve yetkilerini, hak, yükümlülük ve sorumluluklarını,

ücret ve diğer ödemeleri ile özlük işlerini düzenlemektir. Sözleşmeli personel istihdam edilecek hizmet birimleri yılda bir kez Cumhurbaşkanı kararı ile tespit edilir. Dağıtımı yapılacak pozisyon sayısı 22000'i geçemez. (Mülga üçüncü cümle: 21/2/2013-6428/12 md.) (…) Ekli (2) sayılı cetveldeki taban oranlarını yarısına kadar indirmeye Cumhurbaşkanı yetkilidir.

İstihdam edilecek sözleşmeli personel unvanları ve bunlarda aranılacak nitelikler ekli (1) sayılı cetvelde gösterilmiştir."

"Sözleşmeli personelin sayısı ve çalıştırılacakları yerler" başlıklı 3. maddesinde "Bakanlık, bu Kanunun 1 inci maddesi gereğince hazırlanan Cumhurbaşkanı kararında belirtilen hizmet birimlerinde ve ekli (1) sayılı cetvelde gösterilen pozisyon unvanlarıyla sınırlı olmak kaydıyla, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, Maliye Bakanlığı tarafından vize edilmiş pozisyonlarda Bakan onayı ile sözleşmeli personel istihdam edebilir.

Sözleşmeli personelin pozisyon unvanlarını ve niteliklerini gösteren ekli (1) sayılı cetvel ile bu Kanunun 1 inci maddesinde belirtilen sözleşmeli personel sayısı hizmete duyulan ihtiyaçtaki değişmeler dikkate alınarak yılda bir kez olmak kaydıyla, Cumhurbaşkanınca yeniden belirlenebilir.

Bu Kanuna göre istihdam edilecek sözleşmeli personel pozisyonlarının, bu Kanunun 1 ve 3 üncü maddeleri gereğince Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenen hizmet birimlerinde ve bu kararlarda belirtilen azami pozisyon sayısını geçmemek üzere, sağlık kurum ve kuruluşları ile gezici sağlık ve 112 acil servis gibi hizmet bazında birimler ve pozisyon unvanları itibarıyla dağılımına ilişkin vize işlemi, Bakanlığın teklifi üzerine yılda bir kez olmak üzere Maliye Bakanlığınca yapılır.

(Ek cümle: 28/3/2007-5614/7 md.) Ancak, sözleşmeli personel pozisyonlarının bulunduğu hizmet birimlerinin, birleşme, nitelik değiştirme veya isim değiştirme gibi nedenlerle değişikliğe uğraması halinde bu değişiklikler, il içinde olması kaydıyla, yılda en fazla iki kez Cumhurbaşkanı Kararı aranmaksızın Maliye Bakanlığı vizesiyle yapılabilir. Vize işlemine aykırı pozisyon unvanlarında ve sağlık birimlerinde sözleşmeli personel istihdam edilemez.

Bakanlık, sözleşmeli personel pozisyonlarının hizmet ihtiyaçlarına en uygun şekilde dağılımının sağlanması için gerekli tedbirleri alır ve bu amaçla norm pozisyon sayılarını tespit eder. Norm pozisyon sayısının değişmesi dışında, pozisyonların birimler itibarıyla dağılımı değiştirilemez.

Maliye Bakanlığı tarafından birimler itibarıyla vize edilmiş pozisyonlarda istihdam edilecek personel; pozisyonunun tahsis edildiği yer dışındaki birimlerde sürekli olarak görevlendirilemez ve çalıştırılamaz. (Değişik ikinci cümle: 28/3/2007-5614/7 md.) Ancak sözleşmeli personel; deprem, yangın, su baskını, yer kayması, çığ ve benzeri afetler (…) (1) olağanüstü hal, seferberlik ve savaş hali ile yılda bir ayı geçmeyen hizmet içi eğitim çalışmaları esnasında, tabip ve hemşireler diyaliz eğitimi amacıyla en fazla bir defa ve toplam üç ayı geçmemek üzere ve bu sürenin dört katı mecburi hizmet yükümlüsü olarak çalışmayı taahhüt etmek kaydıyla, pozisyonunun tahsis edildiği yer dışındaki birimlerde geçici olarak görevlendirilebilir."

''Sözleşmeli personelin atanma şartları ve nitelikleri'' başlıklı 4. maddesinde; ''Sözleşme ile çalıştırılacak personelin; Bakanlığın belirleyeceği hizmetin gerektirdiği özel koşulların yanı sıra, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde belirtilen genel şartları ve ekli (1) sayılı cetvelde belirtilen nitelikleri taşıması zorunludur. Tabipler hariç olmak üzere, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar sözleşmeli personel olarak istihdam edilmezler.

Sözleşmeli personel olarak; uzman tabip, tabip, diş tabibi ve eczacı pozisyonlarına her türlü atamalar kura ile, diğer sözleşmeli personel pozisyonlarına ise merkezi sınavla yapılır.

Daha önce Devlet memurluğu hizmeti bulunanlar, halen Devlet memuru olarak çalışanlar, diğer personel kanunlarına tabi olanlar ile bu Kanuna tabi olarak istihdam edilip de hizmet sözleşmesini feshedenler veya sözleşmesi feshedilenler de sınavla atanması öngörülen pozisyonlara ancak merkezi sınavla atanabilirler. Bir sözleşmeli personel pozisyon unvanından sınavla atanması öngörülen diğer bir pozisyon unvanına nakiller merkezî sınav puanına göre yapılır.

Sözleşmeli personelin aynı pozisyon unvanı ile bu Kanunun 1 inci maddesi gereğince hazırlanan Bakanlar Kurulu kararında gösterilen hizmet birimleri arasındaki aynı unvanlı sınavla atanması öngörülen boş diğer pozisyonlara nakillerinde hizmet puanı esas alınır.

Sözleşmeli personel pozisyonlarına atanacakların seçimi maksadıyla yapılacak sınavlar, sınava tabi tutulmaksızın yapılabilecek atamalara ilişkin kuralar, bir sözleşmeli personel pozisyon unvanından diğer bir pozisyon unvanına nakiller ile sözleşmeli personelin aynı pozisyon unvanıyla bu Kanunun 1 inci maddesi gereğince hazırlanan Cumhurbaşkanı kararında gösterilen hizmet birimleri arasındaki aynı unvanlı boş diğer pozisyonlara nakilleri ve hizmet puanı ile ilgili usul ve esaslar Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Bakanlık tarafından hazırlanarak yürürlüğe konulacak yönetmelikle belirlenir.'' Hükümlerine yer verilmiştir.

4924 sayılı Kanun'un 4. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 11/02/2015 tarihli, 29264 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı 4924 Sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama Ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin (9/2/2019 tarihli ve 30681 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklik ile Yönetmeliğin adı “Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları 4924 Sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği” iken Yönetmeliğe işlendiği şekilde değiştirilmiştir.) 5/2-h maddesinde: ''3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa göre devlet hizmeti yükümlüsü olarak çalışmakta olanlardan;

sözleşmeli pozisyona geçmek isteyenler, müracaatları halinde istihdam edildikleri birimlerdeki durumlarına uygun boş sözleşmeli personel pozisyonlarına atanabilirler. Boş sözleşmeli personel pozisyonundan fazla müracaatın olması halinde, söz konusu pozisyonun bulunduğu birimde sırasıyla hizmet süresi, hizmet puanı daha fazla olana öncelik verilir. Eşitlik olması halinde müracaat edenler arasından kura çekilir.'' düzenlemesine yer verilmiştir.

Dava konusu anılan Yönetmelik maddesi uyarınca, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun Ek 3 maddesinde sayılı sağlık personelinin anılan Kanun uygulamasında 4924 sayılı Kanun hükümlerinden yararlanarak sözleşmeli statüde istihdam edilebilmeleri; belirtilen 4924 sayılı Yasa kuralları çerçevesinde mümkün olup, müracaat halinde istihdam edildikleri birimde durumlarına uygun boş sözleşmeli personel pozisyonu bulunması durumunda sözleşmeli sağlık personeli olarak istihdam edilme olanakları mevcut olduğu, ayrıca başvuru sayısının açılan sözleşmeli personel pozisyonundan fazla olması durumunda.

Devlet hizmeti yükümlülüğü yapmakta olan personel açısından sırasıyla hizmet süresi, hizmet puanı ve eşitlik halinde ise kura yapılacağı kuralının kamu hizmetinin gerekleri ile eşitlik ilkesine uygun bir düzenleme olduğu anlaşılmakta olup, sözü edilen Yönetmelik maddesinde yukarıda anılan Yasa maddelerine aykırılık görülmemiştir.

Dava konusu, ...

Devlet Hastanesinde Devlet hizmet yükümlüsü doktor olarak görev yapan davacının Nevşehir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne 4924 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeli statüde çalışmak için 27/09/2018 tarihinde yaptığı başvurunun 12/11/2018 tarihli, E.2290 sayılı İl Sağlık Müdürlüğü işlemiyle, başvurunun Müdürlükçe belirlenecek ileri bir tarihte değerlendirileceği gerekçesiyle reddi sonrasında davacının sözleşmeli statüye geçmesinin uygun bulunarak 05/04/2019 tarihinde sözleşmeli görevine başlaması üzerine,

sözleşmeli statüye geçiş amacıyla başvuruda bulunduğu (27/09/2018) tarihten sözleşmeli statüye geçtiği tarihe (05/04/2019) kadar olan maaş haklarının başvuru tarihinden (27/09/2018) itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte, maaş dışındaki diğer özlük haklarının ödenmesi istemiyle 26/07/2019 tarihinde yaptığı başvurunun reddine dair Nevşehir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ...tarihli, ... sayılı işlemine gelince;

Davacı tarafından Nevşehir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne sözleşmeli statüde çalışmak için 27/09/2018 tarihinde yaptığı başvurunun reddi üzerine anılan işlemin iptali istemiyle açmış olduğu ve anılan statüde çalışmasını öngören bir yargı kararı olmaksızın, sonradan idarece davacının sözleşmeli statüye geçmesinin uygun bulunarak 05/04/2019 tarihinde sözleşmeli görevine başlaması üzerine, geçmişe dönülerek davacının ilk başvuruda bulunduğu tarihten sözleşmeli statüye geçtiği tarihe (05/04/2019) kadar olan maaş haklarının başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte, maaş dışındaki diğer özlük haklarının ödenmesi istemiyle 26/07/2019 tarihinde yaptığı başvurunun reddinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; duruşma için önceden belirlenen 12/06/2024 günü davacı vekili Av. ...'ın geldiği, davalı Sağlık Bakanlığı vekili Hukuk Müşaviri... ve davalı Nevşehir Valiliği vekili ...'ın geldiği görülerek Danıştay Savcısı ... hazır halde açık duruşmaya başlandı. Gelen taraflara usulüne göre söz verilip dinlendikten ve Savcının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verilip, dosyadaki bilgi ve belgeler de incelenmek suretiyle işin gereği düşünüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava dosyasının incelenmesinden; tıp fakültesinden mezun olan davacının, Devlet hizmeti yükümlüsü olarak Nevşehir ... Devlet Hastanesine tabip olarak açıktan atandığı ve 27/09/2018 tarihinde görevine başladığı, aynı gün (27/09/2018) 4924 sayılı Kanun hükümlerine tabi sözleşmeli personel statüsüne geçirilmesi talebinde bulunduğu, Nevşehir İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısı ile 4924 sayılı Kanun hükümlerine tabi sözleşmeli personel statüsüne geçmek isteyen tabiplerin dilekçelerinin ileri bir tarihte değerlendirileceği ve konu hakkında duyuru yapılacağı yolunda cevap verildiği;

Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ...sayılı yazısı ile; 2019 yılında kullanılmak üzere, 4924 sayılı Kanun kapsamında çalışacak ve vizesi yapılmış olan sözleşmeli personele ilişkin hizmet birimleri ve pozisyon unvanlarını gösteren listelerinin Valiliklere gönderildiği;

4924 sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Personel İl Komisyonunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile “Nevşehir Ürgüp Devlet Hastanesinde çalışan tabiplerden sözleşmeli statüye geçmek için 4 (dört) kişinin başvuruda bulunduğu, hizmet süresi fazla olan davacı (Dr. ...) ile Dr. ...’ın 27/09/2018 tarihli dilekçeleri ile yaptıkları başvurularının uygun bulunduğu” yolunda karar verilmesi üzerine, davacının 05/04/2019 tarihinde sözleşmeli tabip olarak görevine başladığı;

Bilahare; davacının, 26/07/2019 tarihinde kayda giren dilekçe ile sözleşmeli statüye geçiş amacıyla başvuruda bulunduğu (27/09/2018) tarihten sözleşmeli statüye geçtiği tarihe (05/04/2019) kadar olan maaş haklarının başvuru tarihinden (27/09/2018) itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi, maaş dışındaki diğer özlük haklarının iadesi istemiyle davalı idareye başvuruda bulunduğu ve bu taleplerin, Nevşehir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile uygun görülmediğinin davacıya bildirilmesi üzerine görülmekte olan işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

Dava konusu bireysel işlem tesis tarihi itibarıyla;

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun "Temel Esaslar" başlıklı 3. maddesinin (c) bendinde. "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır. Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık Bakanlığınca düzenlenir." hükmü yer almıştır. Aynı Kanun'un Ek 3. maddesinde ise.

"İlgili mevzuata göre yurt içinde veya yurt dışında öğrenimlerini tamamlayarak tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman tabip unvanını kazananlar, her eğitimleri için ayrı ayrı olmak kaydı ile Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından hazırlanan İlçelerin Sosyo-Ekonomik Gelişmişlik Sıralamasında yer alan .....

Gün, Sağlık Bakanlığı veya Sağlık Bakanlığınca uygun görülen diğer kuruluşlarda Devlet memuru veya ilgililerin talebi halinde 10/07/2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanuna tâbi sözleşmeli sağlık personeli olarak Devlet hizmeti yapmakla yükümlüdürler. ..." hükmüne yer verilmek suretiyle belirli şartları haiz hekimlere Devlet hizmeti yükümlülüğü getirilmiştir.

4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinin ikinci fıkrasında, "Sözleşmeli personel istihdam edilecek hizmet birimleri yılda bir kez Cumhurbaşkanı kararı ile tespit edilir. Dağıtımı yapılacak pozisyon sayısı 22000'i geçemez...".

"Sözleşmeli personelin sayısı ve çalıştırılacakları yerler" başlıklı 3. maddesinde de, "Bakanlık, bu Kanunun 1 inci maddesi gereğince hazırlanan Cumhurbaşkanı kararında belirtilen hizmet birimlerinde ve ekli (1) sayılı cetvelde gösterilen pozisyon unvanlarıyla sınırlı olmak kaydıyla, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, Maliye Bakanlığı tarafından vize edilmiş pozisyonlarda Bakan onayı ile sözleşmeli personel istihdam edebilir.

Sözleşmeli personelin pozisyon unvanlarını ve niteliklerini gösteren ekli (1) sayılı cetvel ile bu Kanunun 1 inci maddesinde belirtilen sözleşmeli personel sayısı hizmete duyulan ihtiyaçtaki değişmeler dikkate alınarak yılda bir kez olmak kaydıyla, Cumhurbaşkanınca yeniden belirlenebilir.

Bu Kanuna göre istihdam edilecek sözleşmeli personel pozisyonlarının, bu Kanunun 1 ve 3 üncü maddeleri gereğince Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenen hizmet birimlerinde ve bu kararlarda belirtilen azami pozisyon sayısını geçmemek üzere, sağlık kurum ve kuruluşları ile gezici sağlık ve 112 acil servis gibi hizmet bazında birimler ve pozisyon unvanları itibarıyla dağılımına ilişkin vize işlemi, Bakanlığın teklifi üzerine yılda bir kez olmak üzere Maliye Bakanlığınca yapılır.

(Ek cümle: 28/3/2007-5614/7 md.) Ancak, sözleşmeli personel pozisyonlarının bulunduğu hizmet birimlerinin, birleşme, nitelik değiştirme veya isim değiştirme gibi nedenlerle değişikliğe uğraması halinde bu değişiklikler, il içinde olması kaydıyla, yılda en fazla iki kez Cumhurbaşkanı Kararı aranmaksızın Maliye Bakanlığı vizesiyle yapılabilir. Vize işlemine aykırı pozisyon unvanlarında ve sağlık birimlerinde sözleşmeli personel istihdam edilemez.

Bakanlık, sözleşmeli personel pozisyonlarının hizmet ihtiyaçlarına en uygun şekilde dağılımının sağlanması için gerekli tedbirleri alır ve bu amaçla norm pozisyon sayılarını tespit eder. Norm pozisyon sayısının değişmesi dışında, pozisyonların birimler itibarıyla dağılımı değiştirilemez." hükümlerine yer verilmiştir.

11/02/2015 günlü, 29264 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı 4924 Sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin "Atama ve yerleştirme işlemleri" başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendinde.

"3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa göre Devlet hizmeti yükümlüsü olarak çalışmakta olanlardan; sözleşmeli pozisyona geçmek isteyenler, müracaatları halinde istihdam edildikleri birimlerdeki durumlarına uygun boş sözleşmeli personel pozisyonlarına atanabilirler. Boş sözleşmeli personel pozisyonundan fazla müracaatın olması halinde, söz konusu pozisyonun bulunduğu birimde sırasıyla hizmet süresi, hizmet puanı daha fazla olana öncelik verilir.

Eşitlik olması halinde müracaat edenler arasında kura çekilir." hükmü yer almaktadır.

03/04/2018 günlü, 2018/9 sayılı, "4924 Sözleşmeli Personel" konulu Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü Genelgesi'nde; "... 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun Ek 3. maddesi, uzman tabip ve tabiplerin Devlet hizmeti yükümlülüklerini istekleri halinde 4924 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli sağlık personeli olarak yapmalarına, .... imkan tanımaktadır.

Bu çerçevede, boş bulunan sözleşmeli uzman tabip ve tabip pozisyonlarına yerleştirme işlemleri aşağıda belirtilen usul ve esaslara göre yapılacaktır.

1- Boş pozisyonlara öncelikle, pozisyonların vize edildiği birimlerde çalışan Devlet hizmeti yükümlüsü olanların yerleştirme işlemleri yapılacaktır. Devlet hizmeti yükümlülerin yerleştirme işlemlerinden sonra, boş pozisyon kalması halinde, aynı birimde çalışan ve Devlet hizmeti yükümlüsü olmayanların yerleştirme işlemleri yapılacaktır.

…

7- Öncelikle sözleşmeli olarak görev yapmakta olanların sözleşmelerinin devamı sağlanacaktır.

…

10- Devlet hizmeti yükümlülerin yerleştirme işlemlerinde; boş sözleşmeli personel pozisyonundan fazla müracaat olması halinde, sırasıyla söz konusu pozisyonun bulunduğu birimdeki hizmet süresine ve hizmet puanına öncelik verilerek yerleştirme işlemi yapılacaktır. Hizmet süresinin ve hizmet puanın eşit olması halinde yerleştirme işlemleri kura ile yapılacaktır.

…

13- Bahse konu personelin sözleşmeli pozisyonlara yerleştirme ve kura işlemlerini yürütmek üzere il sağlık müdürlüğü bünyesinde beş kişiden müteşekkil "4924 sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Personel İl Komisyonu" kurulacaktır. …" düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

11/02/2015 günlü, 29264 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı 4924 Sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin "Atama ve yerleştirme işlemleri" başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendinin incelenmesi;

Yönetmeliğin dava konusu olan 5. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendinde; "3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa göre Devlet hizmeti yükümlüsü olarak çalışmakta olanlardan; sözleşmeli pozisyona geçmek isteyenler, müracaatları halinde istihdam edildikleri birimlerdeki durumlarına uygun boş sözleşmeli personel pozisyonlarına atanabilirler. Boş sözleşmeli personel pozisyonundan fazla müracaatın olması halinde, söz konusu pozisyonun bulunduğu birimde sırasıyla hizmet süresi, hizmet puanı daha fazla olana öncelik verilir. Eşitlik olması halinde müracaat edenler arasında kura çekilir." hükmüne yer verilmiştir.

3359 sayılı Kanun’un Ek 3. maddesi ile uzman tabip ve tabiplerin Devlet hizmeti yükümlülüğünü ifa ederken Devlet memuru veya 4924 sayılı Kanun uyarınca sözleşmeli sağlık personeli olarak görev yapma tercih hakkının bulunduğu, ancak 4924 sayılı Kanun'un yukarıda yer verilen hükümlerinden ise; sözleşmeli sağlık personeli pozisyon sayısı üst sınırının 22.000 olduğu,

sözleşmeli personelin istihdam edilecek hizmet birimlerinin Bakanlar Kurulu kararı ile tespit edileceği, pozisyonların Maliye Bakanlığı tarafından vize edileceği gibi, davalı idarenin, belirli sınırlamalar içinde olduğu ve bu nedenle de, 4924 sayılı Kanun’un 3. maddesinin üçüncü fıkrasında, sözleşmeli personel pozisyonlarının hizmet ihtiyaçlarına en uygun şekilde dağılımının sağlanması için gerekli tedbirleri almak ve bu amaçla norm pozisyon sayılarını tespit etmekle görevlendirildiği anlaşılmaktadır.

4924 sayılı Kanun’un amacının, gerek "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, gerekse Kanunun adında belirtildiği gibi, eleman temininde güçlük çekilen yerlerde sağlık personeli istihdamını sağlayabilmek adına "sözleşmeli personel" olma imkanını özendirmek olduğu,

sağlık hizmetlerinin yurt çapında kesintisiz ve ihtiyacı en iyi şekilde karşılayacak biçimde yürütülmesiyle görevli davalı Bakanlığın, Devlet hizmeti yükümlüsü veya kadrolu personel sayısının yetersizliği nedeniyle Devlet memuru eliyle sunabileceği uzmanlıklar yerine, Yasaların kendisine verdiği planlama görev ve yetkisi uyarınca temininde güçlük çektiği tabip ve uzman tabiplerin istihdamını sağlamak için söz konusu pozisyonları özendirici kılma adına düzenleme yapmasında kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunduğundan söz etmek olanaklı değildir.

Yönetmeliğin dava konusu olan 5. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendi ile 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun çerçevesinde, Devlet hizmeti yükümlüsü olanların sözleşmeli personel pozisyonlarına yerleştirme işlemlerinin nasıl yapılacağı düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde; dayanağı olan üst hukuk normlarının kapsamında değişiklik yapmayan ve objektif kriterler getiren dava konusu düzenlemede, üst hukuk normlarına, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Nitekim; Danıştay İkinci Dairesinin 23/03/2021 günlü, E:2018/1037, K:2021/780 sayılı kararıyla; 11/02/2015 günlü, 29264 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı 4924 Sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendi yönünden davanın reddine karar verilmiş olup; temyiz yoluna başvurması üzerine anılan ret kararı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 02/03/2022 günlü, E:2021/2603, K:2022/682 sayılı kararıyla onanmıştır.

Diğer taraftan; 10/02/2023 günlü, 32100 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı 4924 Sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile, dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendi; “h) 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa göre; Devlet hizmet yükümlüsü olarak çalışmakta olanlardan, sözleşmeli pozisyonlara geçmek isteyenlerin görev yaptıkları birimde yerleştirilmelerine ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça belirlenir.” şekilde değiştirilmiştir.

Bu durumda, dava konusu edilen düzenlemenin hukuksal geçerliliğinin kalmadığı anlaşılmakta olup, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.

Ancak, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre irdeleneceği, bireysel işlemin tüm hukuki sonuçları ile birlikte ortadan kaldırılmadığı sürece, anılan işlemin dayanağı olan düzenleyici işlemin sonradan yürürlükten kaldırılmasının, söz konusu bireysel işlemle ilgili olarak açılan davanın sonuçlanmasına engel oluşturmayacağı açıktır.

Dava konusu bireysel işlemin incelenmesi :

Yukarıda yer verildiği üzere, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na göre Devlet hizmeti yükümlüsü olarak çalışmakta olanların, 4924 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeli pozisyona geçme işlemlerinin belirtilen usul ve esaslara göre, il sağlık müdürlüğü bünyesinde oluşturulan komisyon tarafından toplu olarak yapılacağı öngörülmüştür.

Dava dosyasının incelenmesinden, 2019 yılı vize cetvelinde Nevşehir ... Devlet Hastanesinde, tabip unvanı için ihdas edilmiş vizeli (2) adet boş pozisyonun olduğu, bu pozisyona dört kişinin başvuruda bulunduğu ve hizmet süresine göre davacının sözleşmeli tabip olarak atandığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; Devlet hizmeti yükümlüsü olarak çalışmakta olanlardan sözleşmeli pozisyona geçmek isteyenlerin taleplerinin boş sözleşmeli personel pozisyonu bulunmadan kabul edilme imkanı olmadığı; söz konusu taleplerin, davalı idarece talep tarihi itibarıyla hemen yerine getirileceğine ilişkin yasal bir zorunluluk bulunmadığı ve belirlenen şartlar ve kriterler çerçevesinde değerlendirme yapılması gerektiği açıktır.

Netice itibarıyla; hizmet gerekleri gözetilerek düzenlendiği anlaşılan ve hukuka uygun bulunan dava konusu düzenlemeye dayanılarak tesis edilen bireysel işlemde de hukuka aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan, yukarıda da belirtildiği üzere, dava konusu işlemde hukuka aykırılık olmadığının saptanmış olması karşısında, davacının bu işlem nedeniyle uğradığı zararların iadesi isteminin de haklı dayanağı bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

11/02/2015 günlü, 29264 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı 4924 Sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendi yönünden de davanın reddi gerektiği görüşünde olduğumdan karar verilmesine yer olmadığına dair karara katılmıyorum.