Danıştay 2. Daire E.2020/1007 K.2024/6274

1- Personel sınıfı sözleşmeli subaylar için belirlenen 30 kişilik kontenjana girememesine ilişkin ... günlü, ... sayılı işlemin, 2- Bu işleme karşı yapılan itirazın reddine dair ...günlü, E:... sayılı işlemin, 3- Personel Yüzbaşı ...'nın fiziki yeterlilik testine (FYT) katılmamasına rağmen 30 kişilik kontenjana girmesine ilişkin işlemin, 4- Bu işlemin dayanağı olan Milli Savunma Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün ... günlü, E:... sayılı Uygulama Emrinin "Ek-3 FYT Esasları" başlıklı 1/d maddesinin (sağlık ve bedeni durum ile ilgili hususlar kapsamında) 1, 2 ve 3 nolu bentlerinde yer alan düzenlemelerin iptalini istemektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından; Sözleşmeli subay statüsünde Personel sınıfında Yüzbaşı rütbesi ile Zonguldak Askerlik Şubesi Başkanı olarak görev yapmakta iken katıldığı sözleşmeli subaylıktan muvazzaf subaylığa geçiş sınavının yazılı kısmından 60 puan, FYT kısmından 89 puan, mülakat kısmından 70,40 puan alarak 67,47 aday değerlendirme puanı ile 31. sırada başarılı sayıldığı, personel sınıfına tanınan 30 kişilik kontenjana giremediğinden muvazzaf subaylığa geçiş hakkı kazanamadığı, bunun yanında fiziki yeterlilik testine katılmayan Per. Yzb. ...’nın bu kısımdan muaf olarak mülakata girdiği ve muvazzaf subaylığa geçiş hakkı kazandığı,

4678 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun ile Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği hükümlerine göre Türk Silahlı Kuvvetlerinde istidam edilen sözleşmeli subay ve astsubayların muvazzaf subay ve astsubay olabilmeleri için yapılacak olan mesleki sınavların (Yazılı sınav, fiziki yeterlilik testi ve mülakat) hepsinde başarılı olmaları gerektiği, sınav aşamalarından herhangi birinde başarısız olan personelin diğer aşamaya geçemediği; kaldı ki FYT kapsamındaki 3000 m koşusunda Per Yzb. H.T. ve T.B.’nin başarısız oldukları için elendikleri,

Kendisi tüm aşamalarda başarılı olmuşken, fiziki yeterlilik testine katılmayan ...'nın başarılı sayılmasının mevzuata aykırı olduğu, işlemlerin dayanağı dava konusu Uygulama Emri'nin üst hukuk normlarına aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

Davalı tarafından;

Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun ile Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği uyarınca sınava ilişkin esasların Milli Savunma Bakanlığınca belirlendiği, uygulama emri ile sağlık durumu nedeniyle fiziki yeterlilik testine katılamayanların hak mahrumiyetine uğramalarının önüne geçildiği,

...'nın sağlık raporu uyarınca fiziki yeterlilik testinden muaf tutulduğu, uygulama emrinde yer alan esaslar uyarınca yazılı sınavının %63'ü, mülakat sınavının ise %37'si değerlendirmeye alınarak başarı puanının hesaplandığı,

Uygulama emrinde yer alan esaslar uyarınca yapılan hesaplamalar sonucunda belirlenen başarı listesinde ve bu başarı listesine göre davacının kontenjana girememesine ilişkin işlem ile iptali istenilen düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.

MÜDAHİL BEYANI

Davalı yanında müdahil tarafından;

Dava dilekçesinin 2577 sayılı Kanun'un 3. ve 5. maddelerine aykırı olduğu, fiziki yeterlilik testi öncesi yapılan rutin sağlık kontrolünde tansiyonunun yüksek olduğunun tespit edilmesi üzerine "Esansiyel (Primer) Hipertansiyon" ön tanısı ile iç hastalıkları polikliniğine sevk edildiği, Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesince 22/08/2019 tarihinde verilen "3 (üç) ay süre ile hastanın sportif faaliyetlerden (3000 m koşu, pentatlon, şınav, mekik, barfiks) FYT'den muafiyeti uygundur." raporu üzerine fiziki yeterlilik sınavından muaf tutularak mülakata katıldığı, hizmet safahatının başarılı olduğu, kendisine herhangi bir imtiyaz tanınmadığı,

kendi çabası ile başarılı olduğu, fiziki yeterlilik sınavına katılmamasında kendisine atfedilecek kusur, hile, aldatıcı hareketi bulunmadığı, fiziki yeterlilik testinden muaf tutulan tek personelin kendisi olmadığı, davacının kontenjana girmesine yetecek kadar puan alamamasında kendisinin herhangi bir kusurunun ve hatasının olmadığı, davanın reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Dava konusu Uygulama Emri sözleşmeli subay/astsubaylıktan muvazzaflığa geçmek isteyen tüm personele uygulanacak sınavlara ilişkin genel hükümleri düzenlemektedir. Anılan hususların, 3011 sayılı Kanun uyarınca bir yönetmelikle düzenlenmesi ve bu yönetmeliğin de Resmi Gazete'de yayımlanması gerektiğinden iptali istenilen dava konusu düzenlemeler ile bu düzenlemelere dayanılarak tesis edilen işlemlerin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ

Dava, Kara Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde sözleşmeli subay olarak görev yapan davacı tarafından, Milli Savunma Bakanlığı Personel Temin Dairesi Başkanlığınca yapılan 2018-2019 yılı Sözleşmeli Subay/Astsubaylıktan Muvazzaf subaylığa geçiş için icra edilen mesleki sınavlarda başarılı olmasına rağmen.

Personel sınıfı sözleşmeli subaylar için belirlenen 30 kişilik kontenjana giremediğinden muvazzaf subaylığa geçiş hakkı kazanamadığına ilişkin Milli Savunma Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı işlemin, bu işleme karşı yapılan itirazın reddine dair Milli Savunma Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün... tarih ve E:... sayılı işlemin, Personel Yüzbaşı ...'nın Fiziki Yeterlilik Testine (FYT) katılmamasına rağmen 30 kişilik kontenjana girmesine ilişkin işlem ile,

bu işlemin dayanağı olan Milli Savunma Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün ... tarih ve E:... sayılı uygulama emrinin "Ek-3 FYT Esasları" başlıklı 1/(d) maddesi (sağlık ve bedeni durum ile ilgili hususlar) kapsamında (1.), (2.) ve (3.) bentlerinde getirilen düzenlemelerin iptali istemiyle açılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; davacının sözleşmeli subay statüsünde Personel sınıfında Yüzbaşı rütbesi ile Zonguldak Askerlik Şubesi Başkanı olarak görev yaptığı, 2018-2019 yılı Sözleşmeli Subay/Astsubaylıktan muvazzaf subaylığa geçiş sınavlarının Milli Savunma Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü Personel Temin Dairesi Başkanlığı tarafından 28/07/2019 tarihinde Ankara'da yapıldığı, söz konusu sınavda personel sınıfında 30 kişilik muvazzaf subay kontenjanının olduğu, yapılan yazılı sınavda, personel sınıfından davacı dahil 33 kişinin başarılı olduğu, sınavı kazanan adayların 20/08/2019 tarihinde Fiziki Yeterlilik Testine tabi tutulduğu,

iki adayın bu sınavda başarılı olamadıkları için elendikleri, Personel Yüzbaşı ... hakkında Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından üç uzman hekim onayı ile verilen "esansiyonel hipertansiyon" tanısı ile "Üç ay süre ile sportif faaliyetlerden muafiyeti uygundur." kararlı rapor üzerine Personel Yüzbaşı ...'nın fiziki yeterlilik testinden muaf tutulduğu, Per.Yzb. ...'nın yazılı sınavda 74 puan aldığı, mülakat sınavından ise 100 puan alması sonucunda yazılı sınav puanının %63'ü,mülakat sınav puanının %37'si alınarak 83,62 puanla 7. sırada sınavı

kazanarak başarılı sayıldığı, davacının ise, yazılı sınavdan 60, fiziki yeterlilik testinden 89, mülakat sınavından 70,40 puan alarak 67,47 aday değerlendirme puanı ile 31. sırada başarılı olduğu, ancak

26/09/2019 tarihinde açıklanan sınav sonuçlarına göre 31.sırada yer alarak kontenjana giremediğinden muvazzaf subaylığa geçiş hakkı kazanamadığı, davacının muvazzaf subaylığa geçiş hakkı kazanamadığına ilişkin işleme karşı 27/09/2019 tarihinde yaptığı itirazın 12/11/2019 tarihli yazı ile reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Anayasa'nın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinde; "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir.

" hükmüne yer verilmiş; anılan hüküm uyarınca çıkarılan 3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun'un 1/b maddesinde de Cumhurbaşkanlığı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin Kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan yönetmeliklerinin Resmi Gazete'de yayımlanacağı belirtilmiştir.

4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un "Muvazzaf subaylığa geçme" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında; "Sözleşmeli subaylardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlar, talepleri halinde muvazzaf subaylığa geçirilebilirler. Muvazzaf subaylığa geçiş için, Türk Silâhlı Kuvvetlerindeki yedinci fiilî hizmet yılı başından itibaren onikinci fiilî hizmet yılının bitimine kadar başvuru yapılabilir. Bu şekilde muvazzaf subaylığa geçirilenler; subay nasbedildikleri tarihten başlamak üzere onbeş yıl hizmet etmedikçe istifa edemezler" hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanunun "Yönetmelik" başlıklı 25. maddesinde de sözleşmeli subay ve astsubaylıktan muvazzaf subay veya astsubay statüsüne geçirilecekler için uygulanacak usul ve esasların, Millî Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterileceği belirtilmiştir.

Anılan kanunun 25. maddesine dayanılarak çıkarılan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği, 27/04/2002 tarih ve 24738 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur.

Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, mesleki sınav, muvazzaflığa geçişte yapılacak askeri kültür sınavı, genel kültür sınavı, mülakat sınavı ile fiziki yeterlilik ve değerlendirme testi olarak tanımlanmış, "Muvazzaf Subaylığa Geçme" başlıklı 8. maddesinde ise, "Muvazzaf subaylığa geçişle ilgili şartlar şunlardır:

a) Muvazzaf subaylığa geçme şartları;

1) Yedinci fiili hizmet yılına başlamış veya on ikinci fiili hizmet yılını bitirmemiş olmak,

2) Muvazzaf subaylığa geçmek istediğini belirten dilekçe ile ilk amirine müracaat etmek,

3) Başvurduğu yıla kadar almış olduğu sicil notlarının ortalaması, sicil tam notunun %90 veya daha fazlası olmak,

4) Muvazzaf subaylığa geçmesinin uygun olduğu sıralı sicil amirlerince düzenlenecek nitelik belgesi (EK-C) ile belirlenmiş olmak,

5) (Değişik:RG-13/6/2018-30450) Kuvvet Komutanlıkları için ilgili Kuvvet Komutanlığının talep ve görüşleri esas alınarak Milli Savunma Bakanlığınca, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı için ise İçişleri Bakanlığınca belirlenecek esaslar dahilinde yapılacak mesleki sınavlarda başarılı olmak,

6) Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı insan gücü temin ve yetiştirme planlarında sınıf ve branşları için gösterilen kontenjan dahilinde olmak.

b) Muvazzaf subaylığa geçirilmeye engel haller;

...." hükmüne yer verilmiştir.

Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun ile Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği uyarınca Milli Savunma Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün ... günlü, E:... sayılı Uygulama Emri yayınlanmıştır.

Dava konusu Uygulama Emrinin 2. maddesinin (a) bendinde; tüm sınavlara iştirak edenler için; yazılı sınavda aldığı puanın %55'i, mülakkatta aldığı puanın %30'u, FYT'de aldığı puanın %15'i alınarak Aday Değerlendirme Puanının (ADP) hesaplanacağı, (b) bendinde ise, sınıfı görevini yapabileceğine, ancak FYT'ye katılmasına engel durumu olduğuna dair sağlık kurulu raporu olduğundan FYT'ye katılmayan adaylar için; FYT puanı dahil edilmeden, yazılı sınavda aldığı puanın %63'ü, mülakatta aldığı puanın %37'si dahil edilerek Aday Değerlendirme Puanının (ADP) hesaplanacağı kurala bağlanmış; dava konusu "Ek-3 FYT Esasları" başlıklı 1/(d) maddesinde de; "Sağlık ve bedeni durum ile ilgili hususlar kapsamında;

1- Geçici olarak sağlık sebebiyle sağlık kurulu raporu (FYT'ye engel durum teşkil eden) alanlar ile testlerden birden fazlasına katılamayacağını belirten raporu olanlar FYT sınavına alınmaz.

2- Uygulanacak testlerden herhangi birine katılamayacağına dair sağlık kurulu raporu olanların girdikleri diğer testlerin sonuçları 100 puana tahvil edilir.

3- Sınıfı görevini yapabileceğine, ancak FYT'ye katılmasına engel durumu olduğuna dair sağlık kurulu raporu olanların sınav sonuç tutanağında yer alacak puanı, FYT puanı dahil edilmeden hesaplanacak, bu durumda yazılı sınav notunun %63'ü, mülakat notunun %37'si alınır" kuralına yer verilmiştir.

Dava konusu Milli Savunma Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün ... günlü, E:... sayılı Uygulama Emrinin "Ek-3 FYT Esasları" başlıklı 1/(d) maddesi (sağlık ve bedeni durum ile ilgili hususlar) kapsamında (1.), (2.) ve (3.) bentlerinde getirilen düzenlemelerin incelenmesi :

Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde, alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta, daha sonra gelen kanunlar ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri yürürlüğünü Anayasa'dan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanun ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden almaktadır. Dolayısıyla; bir normun, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır.

Uygulama emri ile buna benzer adsız düzenleyici işlemlerin, Anayasa, yasa, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, yönetmelik ve hukukun genel ilkelerine aykırı hükümler içermemesi halinde, söz konusu düzenleme yetkisinin kullanılmasına kamu hukuku yönünden herhangi bir engel bulunmamaktadır.

Ancak, dava konusu uygulama emri'nin Resmi Gazete'de yayımlanmaksızın uygulanmaya başlandığı görüldüğünden; uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle söz konusu uygulama emri'nin konusunu teşkil eden sınavların ve bu sınavlarda uygulanacak esasların Yönetmelik ile düzenlenmesi gereken konulardan olup olmadığının tespit edilmesi; devamında ise 3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun'un yayımlanmasını zorunlu kıldığı Yönetmelikler kapsamında olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.

Uygulama emirleri, yasa ve yönetmelik gibi anayasal düzenlemelerin uygulayıcı idare ajanları tarafından anlaşılması ve uygulanması sırasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek ve uygulama biçimlerini göstermek için yayımlanan, üst normlara aykırı hükümler getirmeyen direktif ve buyruklar olup, adsız düzenleyici işlem niteliğindeki uygulama emri ile kanun ve yönetmelikte yer verilmeyen yeni bir kural konulması mümkün değildir.

Dava konusu Uygulama Emri'nde, davalı idare bünyesinde görev yapan ve sözleşmeli subay/astsubaylıktan muvazzaflığa geçmek isteyen tüm personele uygulanacak sınavlara ilişkin genel hükümlere yer verildiği; bunun yanında yazılı sınav, fiziki yeterlilik ve değerlendirme testi ile mülakat sınavının uygulama esasları ve başarı puanının nasıl hesaplanacağı gibi yönetmelikte yer alması gereken hususların düzenlendiği görülmektedir.

Bunun yanında, 3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihteki haliyle gerekçesinde; Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerince düzenlenen bir idari tasarrufun yönetmelik olarak Resmi Gazete'de yayımlanabilmesi için, kendi ana görev alanlarını ilgilendiren kanun ve tüzüklerin uygulanmasını sağlaması, kanun ve tüzüklere aykırı olmaması, aynı zamanda genellik ifade etmesi, yalnız görevlilere hitap eden yönerge, iç talimat mahiyetinde olmaması gerektiği belirtilmiştir.

Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 8. maddesinde; mesleki sınavların Kuvvet Komutanlıkları için ilgili Kuvvet Komutanlığının talep ve görüşleri esas alınarak Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek esaslar dahilinde yapılacağı belirtilmiş ise de, dava konusu Uygulama Emri'nin, sözleşmeli subay/astsubay olan kamu görevlilerinden muvazzaflığa geçmek isteyenlere uygulanacak sınavlara ilişkin usul ve esasları düzenlediği, bu alanın Uygulama Emri adı altında değil, yönetmelik ile düzenlenmesi ve bu yönetmeliğin ise, "kamu personeline ait genel hükümleri kapsaması" nedeniyle, Resmi Gazete'de yayımlanmasının icap ettiği açıktır.

Bu durumda, sözleşmeli subay/astsubaylıktan muvazzaflığa geçmek isteyen tüm personele uygulanacak sınavlara ilişkin genel hükümleri içeren hususların, belirtilen yasal gerekler yerine getirilmeksizin, Uygulama Emri şeklindeki adsız düzenleyici işlemle kurala bağlanmasında ve bu düzenlemenin Resmi Gazete'de yayımlanmamasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Ayrıca bir an için dava konusu düzenlemenin uygulama emri ile yapılabileceği düşünülse dahi, Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 3. maddesinde fiziki yeterlilik ve değerlendirme testinin muvazzaf subaylığa geçiş için yapılacak mesleki sınav değerlendirmesine esas unsurlar arasında gösterildiği, fiziki yeterlilik değerlendirme testi yapılmaksızın aday değerlendirme puanı hesaplanmasını mümkün kılan herhangi bir istisnai düzenlemeye yer verilmediği,

bu halde ancak önceden öngörülmeyen durumların çıkması halinde adayın belli bir süre ile FYT'ne girmesinin geçici olarak ertelenmesine imkan tanınabileceği, oysa dava konusu Uygulama Emri'nde geçici olarak FYT'ne girmesine engel teşkil eden sağlık durumu sebebiyle sağlık kurulu raporu alanlar ile testlerden birden fazlasına katılamayacağını belirten raporu olanların fiziki yeterlilik testi sınavına alınmayacağının ve bu kişiler hakkında FYT puanı dikkate alınmaksızın aday değerlendirme puanı hesaplanacağının kural altına alındığı dikkate alındığında,

dava konusu düzenlemede Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 3. maddesine de uyarlık bulunmamaktadır.

Davacının personel sınıfı sözleşmeli subaylar için belirlenen 30 kişilik kontenjana girememesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin, bu işleme karşı yapılan itirazın reddine dair ... tarih ve E:... sayılı işlemin, Personel Yüzbaşı ...'nın FYT'ye katılmamasına rağmen 30 kişilik kontenjana girmesine ilişkin işlemin incelenmesi:

İtirazın reddi kararı itiraza tabi karardan bağımsız olmakla birlikte, itirazın reddi kararının, ilk karar ile aynı içerikte olması halinde dava konusu edilmesinin pratik anlamı bulunmamaktadır. Bu halde, hukuk düzeninde etki doğuran karar itiraza tabi karardır. itirazın reddi kararı itirazı sonuçlandırarak dava konusu edilebilmesini sağlama fonksiyonuna sahiptir. idari başvuruya ilk işlemi kesinleştirici etki tanınması halinde de, itirazın reddi kararı aynı anlama gelmektedir. (K. Burak ÖZTÜRK , Hak Arama Özgürlüğü Çerçevesinde Zorunlu İdari İtiraz, Yetkin Yayınları, Ankara, 2015, s. 59, 60.)

Dava konusu somut olayda, davacının muvazzaf subaylığa geçiş hakkı kazanamadığına ilişkin ... tarih ve E... sayılı işleme karşı 27/09/2019 tarihinde yaptığı itiraz üzerine tesis edilen ... tarih ve E:... sayılı işlem, itiraz edilen işlemden farklı ve hukuk düzeninde değişiklik meydana getiren yeni bir işlem niteliğinde olmadığından,

davacının bu müracaatının 2577 sayılı Kanunun 11. Maddesi kapsamında yapılmış bir müracaat niteliğinde olduğundan hukuk düzeninde etki doğuran işlem, davalı idarece tesis edilen ve itiraza konu davacının muvazzaf subaylığa geçiş hakkı kazanamadığına ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem olup, her iki işleme yönelik davanın konusu bir bütün olarak davacının muvazzaf subaylığa geçiş hakkı kazanamadığına ilişkin... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istemi olarak değerlendirilmiş ve dava konusu bu kapsamda incelenmiştir.

Dava konusu bireysel işlemlerin dayanağı olan Milli Savunma Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün ... günlü, E:... sayılı Uygulama Emrinin "Ek-3 FYT Esasları" başlıklı 1/(d) maddesi (sağlık ve bedeni durum ile ilgili hususlar) kapsamında (1.), (2.) ve (3.) bentlerinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığından anılan uygulama emri hükümlerine dayanılarak tesis edilen davacının personel sınıfı sözleşmeli subaylar için belirlenen 30 kişilik kontenjana giremediği gerekçesiyle muvazzaf subaylığa geçiş hakkı kazanamadığına ilişkin işlemde ve Personel Yüzbaşı ...'nın fiziki yeterlilik testine (FYT) katılmamasına rağmen 30 kişilik kontenjana girmesine ve muvazzaf subaylığa geçiş hakkı kazanmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Dava konusu işlemin dayanağı olan Milli Savunma Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün ... günlü, E:... sayılı Uygulama Emri'nin "Ek-3 FYT Esasları" başlıklı 1/(d) maddesi (sağlık ve bedeni durum ile ilgili hususlar) kapsamında (1.), (2.) ve (3.) bentlerinde getirilen düzenlemelerin iptali ile, buna bağlı olarak Milli Savunma Bakanlığının ... tarih ve ...sayılı işleminin Personel Yüzbaşı ...'nın FYT'ye katılmamasına rağmen 30 kişilik kontenjana girmesine ve muvazzaf subaylığa geçiş hakkı kazanmasına ilişkin kısmı ile, davacının Personel sınıfı sözleşmeli subaylar için belirlenen 30 kişilik kontenjana giremediğinden muvazzaf subaylığa geçiş hakkı kazanamadığına ilişkin kısmının iptaline karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, duruşma için belirlenen 18/12/2024 günü davacıyı temsilen Av....'ün, davalı Milli Savunma Bakanlığını temsilen Av....'in, davalı yanında müdahil ... ve vekili Av. ...'nun geldiği görülerek, Danıştay Savcısının hazır bulunduğu açık duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan taraflara usulüne göre söz verilip dinlenildikten ve Savcının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi. Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Sözleşmeli subay statüsünde personel sınıfında yüzbaşı rütbesi ile Zonguldak Askerlik Şubesi Başkanı olarak görev yapan davacının da katıldığı 2018-2019 yılı Sözleşmeli Subaylıktan Muvazzaf Subaylığa Geçiş Sınavları Milli Savunma Bakanlığınca 28/07/2019 tarihinde Ankara'da yapılmıştır.

Anılan sınavda, personel sınıfında 30 kişilik muvazzaf subay kontenjanı bulunmakta olup, yazılı sınavda başarılı olan adaylar 20/08/2019 tarihinde fiziki yeterlilik testine tabi tutulmuşlardır.

Davacı, yazılı sınavdan 60 puan, fiziki yeterlilik testinden 89 puan, mülakat sınavından 70,40 puan almış, (dava konusu Uygulama Emri uyarınca, yazılı sınavda puanın %55'i, mülakat puanının %30'u, fiziki yeterlilik puanının %15'i alınarak yapılan hesaplamaya göre) 67,47 aday değerlendirme puanı ile 31. sırada başarılı olmuş; kontenjana giremediğinden muvazzaf subaylığa geçiş hakkı kazanamamıştır.

(Davalı yanında müdahil) Personel Yüzbaşı ... ise; hakkında Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından üç uzman hekim onayı ile verilen "esansiyonel hipertansiyon" tanısı ile "Üç ay süre ile sportif faaliyetlerden muafiyeti uygundur." raporu üzerine fiziki yeterlilik testinden muaf tutulmuştur. Müdahil, yazılı sınavdan 74 puan, mülakat sınavından ise 100 puan alarak (dava konusu Uygulama Emri uyarınca, yazılı sınav puanının %63'ü, mülakat sınav puanının %37'si alınarak yapılan hesaplamaya göre) 83,62 puanla listede 7. sırada yer alarak muvazzaf subaylığa geçiş hakkı kazanmıştır.

Davacının, muvazzaf subaylığa geçiş hakkı kazanamadığına ilişkin işleme karşı 27/09/2019 tarihinde yaptığı itiraz ise 12/11/2019 tarihli işlemle reddedilmiştir.

Davacı, 30 kişilik kontenjana girememesine ilişkin... günlü, ...sayılı işlemin, bu işleme karşı yaptığı itirazın reddine dair... günlü, E:... sayılı işlemin, Personel Yüzbaşı ...'nın fiziki yeterlilik testine katılmamasına rağmen 30 kişilik kontenjana girmesine ilişkin işlemin ve bu işlemin dayanağı olan Milli Savunma Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün ... günlü, E:... sayılı Uygulama Emri'nin "Ek-3 FYT Esasları" başlıklı 1/d maddesinin (sağlık ve bedeni durum ile ilgili hususlar kapsamında) 1, 2 ve 3 nolu bentlerinde yer alan düzenlemelerin iptali istemiyle dava açmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinde; "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı

olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir. " hükmüne yer verilmiş; anılan hüküm uyarınca çıkarılan 3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun'un 1. maddesinde; "Cumhurbaşkanlığı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin; a) İşbirliğine, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen, b) Kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan,

c) Kamuyu ilgilendiren,Yönetmelikler Resmi Gazete'de yayımlanır.

Ancak, milli emniyet ve milli güvenlikle ilgili olan ve gizlilik derecesi taşıyan yönetmelikler yayımlanmaz.

(Ek fıkra: 2/7/2018-KHK-703/229 md.) Bu maddenin uygulanması bakımından hangi yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete’de yayımlanacağı ile ilgili oluşabilecek tereddütleri gidermeye Cumhurbaşkanlığı yetkilidir.

" hükmü yer almıştır.

Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un "Muvazzaf subaylığa geçme" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında; "Sözleşmeli subaylardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlar, talepleri halinde muvazzaf subaylığa geçirilebilirler. Muvazzaf subaylığa geçiş için, Türk Silâhlı Kuvvetlerindeki yedinci fiilî hizmet yılı başından itibaren onikinci fiilî hizmet yılının bitimine kadar başvuru yapılabilir. Bu şekilde muvazzaf subaylığa geçirilenler; subay nasbedildikleri tarihten başlamak üzere onbeş yıl hizmet etmedikçe istifa edemezler" hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun'un "Yönetmelik" başlıklı 25. maddesine dayanılarak çıkarılan ve 27/04/2002 günlü, 24738 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, mesleki sınav, muvazzaflığa geçişte yapılacak askeri kültür sınavı, genel kültür sınavı, mülakat sınavı ile fiziki yeterlilik ve değerlendirme testi olarak tanımlanmış, "Muvazzaf Subaylığa Geçme" başlıklı 8. maddesinde ise, "Muvazzaf subaylığa geçişle ilgili şartlar şunlardır:

a) Muvazzaf subaylığa geçme şartları;

1) Yedinci fiili hizmet yılına başlamış veya on ikinci fiili hizmet yılını bitirmemiş olmak,

2) Muvazzaf subaylığa geçmek istediğini belirten dilekçe ile ilk amirine müracaat etmek,

3) Başvurduğu yıla kadar almış olduğu sicil notlarının ortalaması, sicil tam notunun %90 veya daha fazlası olmak,

4) Muvazzaf subaylığa geçmesinin uygun olduğu sıralı sicil amirlerince düzenlenecek nitelik belgesi (EK-C) ile belirlenmiş olmak,

5) (Değişik:RG-13/6/2018-30450) Kuvvet Komutanlıkları için ilgili Kuvvet Komutanlığının talep ve görüşleri esas alınarak Milli Savunma Bakanlığınca, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı için ise İçişleri Bakanlığınca belirlenecek esaslar dahilinde yapılacak mesleki sınavlarda başarılı olmak,

6) Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı insan gücü temin ve yetiştirme planlarında sınıf ve branşları için gösterilen kontenjan dahilinde olmak.

b) Muvazzaf subaylığa geçirilmeye engel haller;

1) Sözleşmeli subaylığa nasıp tarihinden itibaren disiplin mahkemeleri tarafından toplam olarak 21 gün veya daha fazla oda hapsi veya göz hapsi cezası ile cezalandırılanlar,

2) Sözleşmeli subaylığa nasıp tarihinden itibaren disiplin amirlerince toplam olarak 21 günden fazla oda hapsi veya göz hapsi cezası ile cezalandırılanlar,

3) Sıralı üç sicil amirinden en az ikisi tarafından tutum ve davranışlarından dolayı, muvazzaf subaylığa geçirilmeye layık görülmeyerek haklarında olumlu nitelik belgesi verilmeyen sözleşmeli subaylar, muvazzaf subaylığa geçirilemezler." hükmüne yer verilmiştir.

Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun ile Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği uyarınca Milli Savunma Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün ... günlü, E:... sayılı Uygulama Emri yayınlanmıştır.

Uygulama Emri'nin 2. maddesinin (a) bendinde; tüm sınavlara iştirak edenler için; yazılı sınavda aldığı puanın %55'i, mülakkatta aldığı puanın %30'u, FYT'de aldığı puanın %15'i alınarak Aday Değerlendirme Puanının (ADP) hesaplanacağı, (b) bendinde ise, sınıfı görevini yapabileceğine, ancak FYT'ye katılmasına engel durumu olduğuna dair sağlık kurulu raporu olduğundan FYT'ye katılmayan adaylar için; FYT puanı dahil edilmeden, yazılı sınavda aldığı puanın %63'ü, mülakatta aldığı puanın %37'si dahil edilerek Aday Değerlendirme Puanının (ADP) hesaplanacağı kurala bağlanmıştır.

Uygulama Emri'nin dava konusu edilen "Ek-3 FYT Esasları" başlıklı 1/d maddesinde ise; "Sağlık ve bedeni durum ile ilgili hususlar kapsamında;

1- Geçici olarak sağlık sebebiyle sağlık kurulu raporu (FYT'ye engel durum teşkil eden) alanlar ile testlerden birden fazlasına katılamayacağını belirten raporu olanlar FYT sınavına alınmayacak.

2- Uygulanacak testlerden herhangi birine katılamayacağına dair sağlık kurulu raporu olanların girdikleri diğer testlerin sonuçları 100 puana tahvil edilecek.

3- Sınıfı görevini yapabileceğine, ancak FYT'ye katılmasına engel durumu olduğuna dair sağlık kurulu raporu olanların sınav sonuç tutanağında yer alacak puanı, FYT puanı dahil edilmeden hesaplanacak, bu durumda yazılı sınav notunun %63'ü, mülakat notunun %37'si alınacak" kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu Milli Savunma Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün ... günlü, E:... sayılı Uygulama Emrinin "Ek-3 FYT Esasları" başlıklı 1/d maddesinin (sağlık ve bedeni durum ile ilgili hususlar kapsamında) 1, 2 ve 3 nolu bentlerinde yer alan düzenlemelerin incelenmesi :

Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde, alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta, daha sonra gelen kanunlar ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri yürürlüğünü Anayasa'dan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanun ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden almaktadır. Dolayısıyla; bir normun, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır.

Uygulama emri ile buna benzer adsız düzenleyici işlemlerin, Anayasa, yasa, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, yönetmelik ve hukukun genel ilkelerine aykırı hükümler içermemesi halinde, söz konusu düzenleme yetkisinin kullanılmasına kamu hukuku yönünden herhangi bir engel bulunmamaktadır. Ancak, dava konusu Uygulama Emri'nin

Resmi Gazete'de yayımlanmaksızın uygulanmaya başlandığı görüldüğünden; uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle söz konusu Uygulama Emri'nin konusunu teşkil eden sınavların ve bu sınavlarda uygulanacak esasların Yönetmelik ile düzenlenmesi gereken konulardan olup olmadığının; devamında ise 3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun'un yayımlanmasını zorunlu kıldığı Yönetmelikler kapsamında olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.

Dava konusu Uygulama Emri'nde, davalı idare bünyesinde görev yapan ve sözleşmeli subay/astsubaylıktan muvazzaflığa geçmek isteyen tüm personele uygulanacak sınavlara ilişkin genel hükümlere yer verildiği; bunun yanında yazılı sınav, fiziki yeterlilik ve değerlendirme testi ile mülakat sınavının uygulama esasları ve başarı puanının nasıl hesaplanacağı gibi yönetmelikte yer alması gereken hususların düzenlendiği, kaldı ki uygulama emrinin dayanağının Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun ile Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği olduğu,

dava konusu Uygulama Emri'nde anılan Kanun ve Yönetmelik'te yer almamasına rağmen geçici olarak sağlık sebebiyle sağlık kurulu raporu alanlar ile testlerden birden fazlasına katılamayacağını belirten raporu olanların fiziki yeterlilik testi sınavına alınmayacağının kural altına alındığı görülmektedir.

Bunun yanında, 3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihteki haliyle gerekçesinde; Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerince düzenlenen bir idari tasarrufun yönetmelik olarak Resmi Gazete'de yayımlanabilmesi için, kendi ana görev alanlarını ilgilendiren kanun ve tüzüklerin uygulanmasını sağlaması, kanun ve tüzüklere aykırı olmaması, aynı zamanda genellik ifade etmesi, yalnız görevlilere hitap eden yönerge, iç talimat mahiyetinde olmaması gerektiği belirtilmiştir.

Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 8. maddesinde; mesleki sınavların Kuvvet Komutanlıkları için ilgili Kuvvet Komutanlığının talep ve görüşleri esas alınarak Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek esaslar dahilinde yapılacağı belirtilmiş ise de, dava konusu Uygulama Emri'nin, sözleşmeli subay/astsubay olan kamu görevlilerinden muvazzaflığa geçmek isteyenlere uygulanacak sınavlara ilişkin usul ve esasları düzenlediği, bu alanın uygulama emri adı altında değil, yönetmelik ile düzenlenmesi ve bu yönetmeliğin de "kamu personeline ait genel hükümleri kapsaması" nedeniyle Resmi Gazete'de yayımlanmasının icap ettiği açıktır.

Bu durumda, sözleşmeli subay/astsubaylıktan muvazzaflığa geçmek isteyen tüm personele uygulanacak sınavlara ilişkin genel hükümleri içeren hususların, belirtilen yasal gerekler yerine getirilmeksizin, Uygulama Emri şeklindeki adsız düzenleyici işlemle kurala bağlanmasında ve bu düzenlemenin Resmi Gazete'de yayımlanmamasında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Davacının personel sınıfı sözleşmeli subaylar için belirlenen 30 kişilik kontenjana girememesine ilişkin ...günlü, ... sayılı işlemin, bu işleme karşı yapılan itirazın reddine dair ... günlü, E:... sayılı işlemin, Personel Yüzbaşı ...'nın fiziki yeterlilik testine katılmamasına rağmen 30 kişilik kontenjana girmesine ilişkin işlemin incelenmesi:

Dava konusu bireysel işlemlerin dayanağı olan Milli Savunma Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün ... günlü, E:... sayılı Uygulama Emrinin "Ek-3 FYT Esasları" başlıklı 1/d maddesinin 1, 2 ve 3 nolu bentlerinin mevzuata aykırı olduğu saptandığından, anılan Uygulama Emri hükümleri uyarınca tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık görülmemiştir.