Danıştay 2. Daire E.2021/12908 K.2021/4259

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti

. İdare Mahkemesinin … günlü E:… , K:… sayılı kararıyla.

3572 sayılı Kanun, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik ile 2559 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerinin irdelenmesinden canlı müziğin, ruhsata tabi bir faaliyet olmadığı, ruhsata işlenmeyen canlı müzik izin belgesinin bulunmamasının ruhsat dışı faaliyet olarak kabul edilmek suretiyle ruhsat dışı faaliyetini giderinceye kadar işyerinin faaliyetten men edilemeyeceği, izinsiz canlı müzik yayını yapılmasının yalnızca idari para cezası yaptırımını gerektiren eylemler arasında bulunduğu, faaliyetten men yaptırımını gerektiren eylemler arasında bulunmadığı anlaşıldığından,

canlı müzik izin belgesi olmaksızın canlı müzik yayını yapıldığından bahisle davacının işletmekte olduğu lokantasının faaliyetten men edilmesinde hukuka uygunluk, davacının 1.287,00 TL idari para cezasıyla cezalandırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemin faaliyetten men'e ilişkin kısmının iptaline, idari para cezasına ilişkin kısmı yönünden davanın reddine hükmedilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti:. Bölge İdare Mahkemesi. İdari Dava Dairesince, davalı idarenin anılan kararın iptale ilişkin kısmı yönünden verilen temyize konu kararla.

1608 sayılı Kanun ile 2559 sayılı Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinde yapılacak denetimlere ilişkin usul ve esaslarla, bu yerlerde tespit olunacak hukuka aykırılık hallerinde hangi yaptırımların uygulanacağı hususunun 2559 sayılı Kanun'da açıkça düzenlendiği, bu gibi yerlerde 1608 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanma kabiliyeti bulunmadığı,

canlı müzik izin belgesi bulunmadan canlı müzik yapıldığından bahisle 1608 sayılı Kanun'un 1. maddesi uygulanarak işyerinin faaliyetten men edilmesinin mümkün olmadığı ve dava konusu işlemin, işyerinin faaliyetten men edilmesine ilişkin kısmında bu nedenle de hukuka uyarlık bulunmadığı yolundaki gerekçenin de eklenmesi suretiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından; kamu yararı olduğu göz önünde bulundurulduğunda dava konusu işlemin faaliyetten mene ilişkin kısmı yönünden iptal kararının kaldırılması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Onuncu Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava, Ankara ili Yenimahalle ilçesi … Mahallesi … . Cadde No:... adresinde içkili lokanta olarak davacı şirket tarafından çalıştırılan işyerinde 26/04/2017 tarihinde yapılan denetimde, ruhsat harici canlı müzik izin belgesi olmadan canlı müzik yayını yapıldığı tespit edildiğinden 1608 sayılı Kanun gereğince işyerinin, ruhsat dışı faaliyetini kaldırıncaya kadar faaliyetten men edilmesine, dava konusu Yenimahalle Belediye Encümeninin … günlü, … sayılı işlemiyle karar verildiği anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkâmı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muaddil Kanun'un 1. maddesinde.

"Belediye meclis ve encümenlerinin kendilerine kanun, nizam ve talimatnamelerin verdiği vazife ve salahiyet dairesinde ittihaz ettikleri kararlara muhalif hareket edenlerle belediye kanun ve nizam ve talimatnamelerinin men veya emrettiği fiilleri işleyenlere veya yapmayanlara belediye encümenince Kabahatler Kanununun 32 nci maddesi hükmüne göre idarî para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar verilir. Bu kararda ilgili kişiye bir süre de verilebilir.

Belediye encümeni kararında belli bir fiilin muayyen bir süre zarfında yapılmasını da emredebilir. Emredilen fiilin ilgili kişi tarafından yapılmaması hâlinde, masrafları yüzde yirmi zammı ile birlikte tahsil edilmek üzere belediye tarafından yerine getirilir. Bu madde hükümleri ilgili kanunda ayrıca hüküm bulunmayan hâllerde uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.

10/08/2005 günlü, 25902 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 4/g maddesinde; "Umuma açık istirahat ve eğlence yeri: Kişilerin tek tek veya toplu olarak benzeri konaklama yerleri, gazino, pavyon, meyhane, bar, birahane, içili lokanta, tavarna ve benzeri içkili yerler, sinema, kahvehane ve kırathaneler; kumar ve kazanç kastı olmamak şartıyla adı ne olursa olsun bilgi ve maharet artırıcı veya zeka geliştirici nitelikteki elektronik oyun alet ve makinelerinin, video ve televizyon oyunlarının içerisinde bulunduğu, elektronik oyun yerleri, internet salonları, lunaparklar, sirkler ve benzeri yerleri" ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Yönetmeliğin 37. maddesinde. "Kolluk, umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini genel güvenlik ve asayiş yönünden denetler.

Denetimler sırasında tespit edilen mevzuata aykırı hususlar, yetkili idarelere gereği yapılmak üzere bildirilir." hükmü ile 38. maddesinde; ''Lokantalara, içkili yerlere ve meskûn mahal dışında bulunan çay bahçelerine, halkın huzur ve sükûnu ile kamu istirahatı açısından sakınca bulunmaması kaydıyla yapılacak ölçüm ve kontrolü müteakip, yetkili idarelerin en üst amiri veya görevlendireceği kişinin kararıyla canlı müzik izni verilir. Canlı müzik izni ruhsata işlenmez.

Ancak görevliler sorduğu zaman gösterilebilecek şekilde işyerinde bulundurulur. Canlı müzik izni verilen yerlerde, belirlenen saatler dışında ve ilgili mevzuatta belirtilen ses seviyelerinin üstünde halkın huzur ve sükûnunu bozacak şekilde yayın yapılması durumunda izin iptal edilir. Bu hususlar, canlı müzik izni verilirken işletme sorumlusuna tebliğ edilir.

İşletme sorumluları, canlı olarak veya elektronik cihazlarla yapılan müzik yayınının tespit edilen saatleri aşmamasını ve gerekli ikaz levhalarının asılmasını sağlar.'' kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarda aktarılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri incelendiğinde; 1608 sayılı Kanun'un 1. maddesinde, belediye encümeninin kararlarına muhalif hareket edilmesi ve Kanunun men veya emrettiği fiillerin işlenmesi durumunda, belediye encümeni tarafından yasaklanan faaliyetin menine karar verileceğinin öngörüldüğü, canlı müzik izin belgesi olmadan canlı müzik icra eden işyerleri ile ilgili olarak 1608 sayılı Kanuna göre işyerinin tamamının değil yalnızca mevzuata aykırı faaliyetin men'ine karar verileceğinden, dava konusu işyerinin tamamına yönelik faaliyetten men işleminde hukuka uyarlık, sonucu itibarıyla mahkeme kararının işlemin iptaline ilişkin kısmı yönünden istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararında ise hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARŞI OY : (X)

Dava; içkili lokanta olarak işletilen işyerinin, ruhsat harici canlı müzik yapıldığından bahisle ruhsat harici faaliyet kaldırılıncaya kadar faaliyetten men'ine ve ... TL idari para cezası uygulanmasına ilişkin Yenimahalle Belediye Encümeninin … günlü, … sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

1608 sayı Kanun'un 1. maddesinde, Belediye meclis ve encümenlerinin kendilerine kanun, nizam ve talimatnamelerin verdiği vazife ve salahiyet dairesinde ittihaz ettikleri kararlara muhalif hareket edenlerle belediye kanun ve nizam ve talimatnamelerinin men veya emrettiği fiilleri işleyenlere veya yapmayanlara belediye encümenince Kabahatler Kanununun 32 nci maddesi hükmüne göre idarî para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar verilir...Bu madde hükümleri ilgili kanunda ayrıca hüküm bulunmayan hâllerde uygulanır." düzenlemesine yer verilerek, bu madde hükmünün, ilgili kanunda ayrıca hüküm bulunmayan hâllerde uygulanacağı açıkça belirtilmiştir.

2872 sayılı Çevre Kanunu'nun "İdari nitelikteki cezalar" başlıklı 20. maddesinin (h) maddesinde;" Bu Kanunun 14 üncü maddesine göre çıkarılan yönetmelikle belirlenen önlemleri veya gerekli izinleri almayan veya standartlara aykırı şekilde gürültü ve titreşime neden olanlara...işyerleri ve atölyeler için" verilecek idari para cezası belirlenmiş;

2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 14 üncü maddesi ile 1/5/2003 tarihli ve 4856 sayılı Çevre ve Orman Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun'un 9. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine dayanılarak hazırlanmış olan.

Çevresel Gürültünün Değerlendirilmesi ve Yönetimi Yönetmeliği'nin, 4. maddesinde; "(v) Eğlence yeri: Bir konaklama tesisi bünyesinde veya müstakil olarak faaliyet gösteren, müşterinin eğlence ihtiyacını karşılamaya yönelik canlı müzik hizmeti veren işyerini" ifade eder tanımlaması yapıldığı," Rekreasyon ve eğlence yerlerinin çevresel gürültü kriterleri" başlıklı 24. maddesinin, (f) bendinde;" Bu madde kapsamında canlı müzik yapabilecek eğlence yeri veya yerlerinin İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik hükümlerine göre Canlı Müzik İzni alması şarttır.

Bu izin verilirken yetkili idarenin bu maddede belirtilen esaslara ilişkin uygun görüşü alınır, gerekli görüldüğü takdirde yetkili idare Çevresel Gürültü Seviyesi Değerlendirme Raporu hazırlatır ve rapora ilişkin yetkili idarenin uygun görüşü esas alınır." düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan metinlerden, müşterinin eğlence ihtiyacını karşılamaya yönelik canlı müzik hizmeti veren işyerinin, canlı müzik için gerekli önlemleri/ izni alması ve gürültü standartlarına uyması gerektiği, bu kurala uymayanların yaptırımının yine Çevre Kanunu uyarınca belirlendiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, canlı müzikle ilgili yaptırımların başka bir kanunla belirlenmesi karşısında, içkili lokanta olarak faaliyet gösteren işyerine, 1608 sayılı Kanun'un uyarınca idari yaptırım uygulanmayacağı görülmektedir. Açıklanan nedenlerle, İdare Mahkemesi kararının temyize konu kısmının bu gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum .