Danıştay 2. Daire E.2021/14034 K.2023/3781

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti

Danıştay Onuncu Dairesinin 18/09/2017 günlü, E:2016/6292, K:2017/3580 sayılı bozma kararına uyularak verilen … İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki su kaynağını fuzulen işgal eden davacı belediyeden ecrimisil istenebileceği açık olup, ecrimisil bedelinin belirlenmesi hususunda da dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu taşınmazın mütemmim cüzü olan su kaynağından elde edilen suyun miktarı ve satış bedeli esas alınarak ecrimisil bedeli belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; ecrimisle konu su kaynaklarının; Orman Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı tahsis kararı ile 6831 sayılı Kanunun 17/3. maddesi gereğince 49 sene müddetle içme suyu ihtiyacına binaen gerekli altyapı tesislerinin yapımı için tahsisine izin verildiği, Aydın Valiliği İl İdare Kurulu'nun … gün ve … sayılı kararıyla da davaya konu edilen su kaynaklarının 7478 sayılı Köy İçme Suları Hakkındaki Kanun'un 11. ve 12. maddeleri uyarınca şehir içme suyunun karşılanabilmesi için davacı belediye adına tahsis edildiği, dolayısıyla idarelerinin fuzuli şagil sayılamayacağı belirtilerek, Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Davalı idare tarafından, su kaynaklarının kiralanması yetkisinin Aydın Su ve Kanalizasyon Genel Müdürlüğü’nde (ASKİ) olduğu, davacının belirttiği … gün ve … sayılı tahsis kararının Aydın İl İdare Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararıyla iptal edildiği ve ilgili karara karşı açılan davada verilen ret kararının kesinleştiği belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Onuncu Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dava, kaynak suyunun işletilmesi edeniyle ecrimisil istenmesine ilişkin ecrimisil ihbarnamesinin iptali istemiyle açılmıştır.

… İdare Mahkemesince dava reddedilmiş davacı tarafından bu karar temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle kaynak sularından ecrimisil alınıp alınamayacağının açıklığa kavuşturulması gereklidir.

İnsani Tüketim Amaçlı Sular Hakkında Yönetmeliğin 5/f maddesinde, " Kaynak Suyu: Jeolojik koşulları uygun jeolojik birimlerin içinde doğal olarak oluşan, bir veya daha fazla çıkış noktasından yer yüzüne kendiliğinden çıkan veya teknik usullerle çıkartılan ve.... yer altı sularını" ifade eder tanımlaması yapılmıştır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun, taşınmaz mülkiyetinin içeriğini belirten 718. maddesinde; "arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına, yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.";

756. maddesinde; "kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır." ;

837. maddeside de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir," hükmü yer almıştır.

Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanunu'nun 780. maddesinden kıyasen yararlanılarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir. (m.704/2)

Bu düzenlemeler incelendiğinde, Türk Medeni Kanunu'nun mülkiyet hakkından doğan yetkileri belirlediği, bu yetkilerin bir kısmının bizzat araziye, bir kısımının da, arazinin bütünleyici parçalarına ve arazi üzerinde kurulan haklara ilişkin olduğu görülmektedir.

Kökeni yer altı suyu olan, tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan kaynak suyunun, arazinin mülkiyet hakkı bakımından araziye bağlı olduğu, arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümlerine tabi bulundukları; bu suların da bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne "taşınmaz olarak" kaydedilebileceği; Türk Medeni Kanunu'nda belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek bu suyun, özel su olduğu tartışmasızdır.

167 sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun incelendiğinde;

Kanun'un 1. maddesinde; Yeraltı sularının umumi sular meyanında olup Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu, bu suların her türlü araştırılması, kullanılması, korunması ve tescilinin bu kanun hükümlerine tabi olduğu belirtilmiştir. Kanun'un 4. maddesinde, kuyu açan kimsenin, bulunan suyun ancak kendi faydalı ihtiyaçlarına yetecek miktarını kullanmaya yetkili olduğu, bu miktarı aşan sular ile sulama, kullanma ve işlenerek veya doğal haliyle içme suyu olarak satılmak üzere çıkarılan yeraltı sularının, Hazinenin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdeki kaynak sularının (mazbut vakıflara ait sular hariç), 2886 sayılı Kanun hükümlerine uyularak il özel idarelerince kiraya verileceği hükümleri bulunmaktadır.

Aktarılan mevzuat uyarınca; araziden çıkan suyun, ilgilisince kendi ihtiyaçlarına yetecek miktarının kullanılabileceği, özel mülkiyetten çıkan ve kapsamı bu şekilde belirtilen bu suyun özel su olup, kullanımına ilişkin düzenlemelerin Medeni Kanun'da yapıldığı; bu miktarı aşan ve sulama, kullanma işlenerek veya doğal haliyle içme suyu olarak satılmak üzere çıkarılan yeraltı sularının özel mülkiyete konu olmayacağı;

Özel mülkiyete konu olmayacak, arazi sahibinin ihtiyacını aşan bu sular ile Hazinenin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdeki kaynak sularının; "genel su" niteliğinde olduğu; 2886 sayılı Kanun hükümlerine uyularak il özel idarelerince kiraya verileceği anlaşılmaktadır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 75. maddesi ile özel bir düzenleme getirilerek Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan "taşınmazların" zilyetliğinin haksız bir şekilde ele geçirilmesini veya tasarruf edilmesini önlemek maksadıyla idarenin özel hukuk hükümlerine tabi olmadan ve doğrudan ecrimisil isteyebileceği kabul edilmiştir.

Genel su niteliğindeki kaynak suyunun, çıkış yerinin taşınmaz olduğu ancak çıkan bu suyun paketlendiğinde, başka bir anlatımla araziden ayrıldığında, taşınabilir olduğu, kullanmakla tükendiği, genel suların il özel idarelerince kiraya verileceği yönündeki 2886 sayılı Kanun'a yapılan atfın; kiralama yöntemi bakımından olduğu görülmektedir.

Esasında, ecrimisil istemli tazminat ve el atmanın önlenmesi davalarının çözüm yeri adli yargı olmakla birlikte, orta malları ve kamu hizmeti niteliğindeki etkinliklerin konusu ve aracı olan "Kamu malı" ile ilgili ecrimisil ve tahliye işlemlerine özgü düzenlemeler yapılmıştır.

7478 sayılı Köy İçme Suları Hakkında Kanun ya da 167 sayılı Kanun'da, suyun taşımaz olduğu veya suya müdahale halinde 2886 sayılı Kanun kapsamında ecrimisil alınacağı ve ilgilinin tahliye edileceği yönünde bir düzenleme bulunmadığı; genel su niteliğindeki suya müdahale edilmesi halinde, 2886 sayılı Kanun kapsamında tahliyenin de mümkün olmaması nedeniyle, İdare tarafından adli yargıda; suya el atmanın önlenmesi ve ecrimisil istemli tazminat davası açılması gerektiği görülmektedir.

Nitekim, kamu kurum ve kuruluşlarınca adli yargıda bu nedenle açılan ecrimisil istemli davalar; 2886 sayılı Kanun ve ilgili ikincil düzenlemelere göre değil; Medeni Kanun hükümleri, kapsamında iyi niyet kuralları ile bu çerçevede oluşturulan içtihatlara göre çözümlenmektedir. (Örneğin, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin; E: 2022/3147, E:2021/711 ....Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin; E:2014/5085, Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin; E:2019/4865 Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin; E:2015/6088 kararları)

Bu durumda, şişelenerek satılmak suretiyle kaynak suyuna müdahale halinde; 2886 sayılı Kanun uyarınca ecrimisil alınamayacağından, davacının temyiz isteminin kabulü idare mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyu ile Daire kararına katılmıyorum.