Danıştay 2. Daire E.2021/16235 K.2022/3794

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti

.

İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesini düzenleyen Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesi gereğince sanığın fiili işlediği sabit olmakla birlikte, Kanun'da öngörülen denetimli serbestlik tedbirlerine uygun davranması ve öngörülen diğer koşulların varlığı halinde suçun hiç işlenmemiş gibi kabul edildiği; bu bakımdan, denetimli serbestlik tedbirleri uygulandığı sürece davacının, kasten işlenen bir suçtan ceza aldığının kabulüne hukuken olanak bulunmadığı,

657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin 8. alt bendinde yer alan "güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olma" koşulunun, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği de dikkate alındığında, 657 sayılı Kanun'da Devlet memurluğuna alınacaklarda aranan genel şartları taşıdığı anlaşılan davacının, aile hekimliği sözleşmesinin feshine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti : …Bölge İdare Mahkemesi.

İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; kamu görevlisi olmayıp sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapacak uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanlarının da 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin, 1. fıkrasının, (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerinde sayılan genel şartları taşımaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamakla birlikte, uyuşmazlıkta, davacı hakkında yapılan ceza yargılamasında sabit görülen "basit cinsel saldırı" eylemi dolayısıyla bir yıl, sekiz ay hapis cezasıyla cezalandırılıp,

hükmün açıklanması geri bırakılarak beş yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına karar verilen davacının söz konusu hapis cezasının, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapmasına engel oluşturduğu; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa da, davacıya ceza yargılaması sonucunda verilen cezanın konusu, aile hekimliği mesleğinin önemi, niteliği ve özellikle bayan hastalarla başta muayene olmak üzere sürekli olarak görevi gereği yakın ve kapalı çalışma ortamında bir arada bulunacak olması hususları da gözetildiğinde,

davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne,. İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davalı idarece hakkında yapılan herhangi bir disiplin soruşturması ve disiplin cezasının bulunmadığı, dava konusu işlem tesis edilmeden önce savunmasının alınmadığı, sözleşmenin feshinin "güvenlik soruşturmasından geçmiş olmak" maddesi ile ilgili olmadığı, burada değerlendirilmesi gereken hususun bir mahkumiyet kararı sonrasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi üzerine ilgilinin memur olma vasfını yitirip yitirmediği hususu olduğu, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının memuriyete engel teşkil etmediği,

dava konusu olayda disiplin suçu açısından değerlendirme yapılması mümkün olsa da bunun için usulüne uygun bir disiplin soruşturması yapılması gerektiği, disiplin soruşturması açılması halinde de sözleşmenin feshine karar verme yetkisinin zaman aşımına uğramış olacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden, davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İstanbul ili, Esenler ilçesi, … Aile Sağlığı Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle aile hekimliği hizmet sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin … günlü, … sayılı İstanbul Valiliği işleminin iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Devlet memurluğuna alınanlarda aranan genel şartları düzenleyen 48. maddesinin, 1. fıkrasının, (A) bendine 676 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 74. maddesi ile (8) alt bent olarak eklenen ve dava konusu işleme dayanak teşkil eden düzenleme "güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak" hükmünü içermektedir. Bu hükme göre, bir kişinin Devlet memuru olabilmesi için maddede sayılan diğer genel şartları taşımasının yanında hakkında güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması da yapılması gerekmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Devlet memurluğuna alınacaklarda genel şartları düzenleyen 48. maddesinin, 1. fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla iptal davası açılmış, Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 günlü, E: 2018/73, K:2019/65 sayılı kararı ile "Bu bağlamda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir. Kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dâhil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınması, kaydedilmesi ve kullanılması özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğindedir.

Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir.

Dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir.

Kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilen kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayılmıştır.

Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmamaktadır. " gerekçesiyle hükmün iptaline karar verilmiştir.

Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; beşinci fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez"; altıncı fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralları yer almaktadır.

Temyizen incelenmekte olan uyuşmazlıkta dava konusu işlem, dayanağı olan kanun hükmünün Anayasa Mahkemesince iptalinden sonra 18/10/2019 tarihinde tesis edilmiş; ancak Anayasa Mahkemesinin iptal kararı, 29/11/2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanmış, işleme dayanak olan Kanun maddesi bu tarihte yürürlükten kalkmıştır.

Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde açılan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.

Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 12/12/1989 günlü, E:1989/11, K:1989/48 sayılı kararında, "Türk Anayasal sisteminde, "Devlete güven" ilkesini sarsmamak ve ayrıca Devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece, hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır." gerekçesine yer verilmiş; 19/12/1989 günlü, E:1989/14, K:1989/49 sayılı kararında ise; bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, bu kurala uygun bir biçimde tüm sonuçlarıyla kesin olarak edinilmiş hakların korunmasının Hukuk Devletinin gereği olduğu vurgulanmıştır.

Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa'da düzenlenmiş olan yasa kuralları ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyizen incelenen uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasına ilişkin Kanun hükmünün Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın da Resmi Gazete'de yayımlandığı 29/11/2019 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşıldığından.

Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda,

Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan hükme göre elde edilen kişisel verilere dayanılarak güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, yasal dayanağı kalmayan dava konusu aile hekimliği sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararında da hukuki isabet görülmemiştir.