Danıştay 2. Daire E.2021/19053 K.2022/3155

Dava Konusu İstem

Dava; İstanbul ili, Üsküdar ilçesi, … Aile Sağlığı Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin "Kazanç Getirici Başka Bir İş Yapma Yasağı" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında bildirilen hükme aykırı davrandığının tespit edildiğinden bahisle, aynı Yönetmeliğin 13/1-c maddesi uyarınca aile hekimliği sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü'nün … günlü, … sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti :.

İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı hakkında başlatılan disiplin soruşturması sonucu düzenlenen soruşturma raporu ve ekleri ile dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; davacının görev yaptığı odasında ve masasında birçok farklı markalı vitaminler, temizlik malzemeleri ve gıda takviye ürünleri olduğu ve bu ürünleri hastalara karşı tanıtımını ve satışını yaptığı hususunda farklı zamanlarda, farklı kişiler tarafından SABİM'e yapılmış şikayetlerin olduğu,

bu şikayetler üzerine İlçe Sağlık Müdürlüğünce denetim yapıldığı ve yapılan denetim sonucunda davacının masasında birçok farklı markalı vitaminler, temizlik malzemeleri ve gıda takviye ürünleri olduğunun tespit edildiği, davacının soruşturma kapsamında alınan ifadesinde de ''söz konusu ürünleri kendisinin kullandığı, gelen hastalara hediye ettiği ya da tavsiye ettiği durumlar olabileceği, kendilerine bu ürünleri kullanmalarının kendi sağlıklarına faydalı olacağını belirttiği, bu ürünleri kendisinden almalarını söylemediği,

başka yerden de alabileceklerini belirttiği, kimseye zorla bir şey yaptırmadığı'' şeklinde beyanda bulunduğunun görüldüğü, bu haliyle davacının gelen hastalarına vitamin, gıda takviyesi, temizlik maddesi tavsiye etmek şeklinde gerçekleşen eyleminde kusurlu bulunduğu anlaşılmakla birlikte, davacının bu eyleminin mesleğinin icrasından menfaat temin etmek yahut esnaf veya tacir sayılmayı gerektiren bir faaliyet olarak nitelendirilemeyeceği, bunun dışında davacının herhangi bir yerde hizmet akdi ile çalıştığına ya da ticaret ve sanayi müesseselerinde görev aldığına dair somut herhangi bir tespitin de bulunmadığı,

dolayısıyla davacıya isnat edilen eylemin Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin ''Kazanç getirici başka iş yapma yasağı'' başlıklı 7. maddesi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, bu haliyle davacının maddi eyleminin, cezai işleme esas alınan sevk maddesinde yer alan suç tanımına uymadığı ve ''suçun ancak kanunun ilgili maddesinde tarif edilen şeklinde gerçekleşmesi halinde cezai müeyyide uygulanabilmesi'' olarak tanımlanan ''tipiklik'' şartının maddi olayda gerçekleşmediğinin anlaşıldığı; davacının görev yaptığı aile hekimliği birimine gelen hastalara vitamin, gıda takviyesi, temizlik maddesi tavsiye ederek,

bu ürünlerin tanıtımını ve satışını yapmak şeklindeki eylemiyle Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin ''Kazanç getirici başka iş yapma yasağı'' başlıklı 7. maddesinde düzenlenen ''Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, bu görevleri dışında, bilimsel faaliyetler ve telif hakları hariç olmak üzere, mesleklerinin icrasından menfaat temin edemezler.

Sanatsal ve sportif faaliyetler dışında esnaf veya tacir sayılmayı gerektiren herhangi bir faaliyette bulunamazlar. Herhangi bir yerde hizmet akdi ile çalışamazlar.

Ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamazlar, ticarî mümessil, ticarî vekil, kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirketlerde komandite ortak olamazlar.'' hükmüne aykırı davrandığından söz edilemeyecek olması karşısında, aynı Yönetmeliğin 13/1-c maddesi uyarınca aile hekimliği sözleşmesinin feshedilmesi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti : … Bölge İdare Mahkemesi, ... İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; Mahkeme kararının usul ve hukuka uygun bulunması nedeniyle, istinaf başvursunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı İdare tarafından; denetim tutanağında yazılı ilaçların hastalara satışının yapılmadığı yönündeki iddiaların tamamen gerçek dışı olduğu, denetim tutanağında görüleceği üzere muhtelif ürün yelpazesinde bulunan birçok ilacın bilfiil davacı tarafından kullanılmasının izaha muhtaç bir durum olduğu, birbirinden habersiz birçok hastanın aynı konuya ilişkin birbirini teyit eden şikayet dilekçeleri ve inceleme dosyasında yer alan belgelerden davacının anılan ilaçları görevinin de sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle kendisine tedavi olmaya gelen hastalara pazarladığı konusunda kuşku bulunmadığı,

Mahkemenin kazanç getirici başka iş yapma yasağını bir meslek dalı olarak görerek hatalı yorumladığı, oysaki iş yapma eyleminin bir kez yapılsa dahi gerçekleşmiş olacağı, süreklilik arz etmesinin gerekmediği, davacının odasında bulunan bitkisel ilaçları tek başına tüketebilmesinin mümkün olmadığı, dava konusu işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

İstanbul ili, Üsküdar ilçesi,. Aile Sağlığı Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacı hakkında yapılan şikayetler üzerine düzenlenen soruşturma raporu ve ekindeki belgeler ile davacının odasında ve masasında birçok farklı markalı vitamin, gıda takviyesi, temizlik ürünü v.b. bulundurduğu, mesai saatleri içinde ve sonrasında bunları hastalarına tanıttığı ve almalarını tavsiye ettiği hususları şüpheye yer vermeyecek şekilde ortaya konulmuştur.

Bu soruşturma neticesinde tesis edilen idari işlem, Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin "Kazanç getirici başka iş yapma yasağı" başlıklı 7. maddesinde yer alan "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, bu görevleri dışında, bilimsel faaliyetler ve telif hakları hariç olmak üzere, mesleklerinin icrasından menfaat temin edemezler.

Sanatsal ve sportif faaliyetler dışında esnaf veya tacir sayılmayı gerektiren herhangi bir faaliyette bulunamazlar. Herhangi bir yerde hizmet akdi ile çalışamazlar.

Ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamazlar, ticarî mümessil, ticarî vekil, kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirketlerde komandite ortak olamazlar." düzenlemesi çerçevesinde tesis edilmiş olup, idari işlemi hukuka aykırı bularak iptal eden mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü gerekirken, reddi yolunda verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının temyiz incelemesi neticesinde bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.